İSLAM HUKUKU 1. ÜNİTE ÖZET

İSLAM HUKUKU 1. ÜNİTE ÖZET 
Ceza kelimesi,sözlükte, ödüllendirmek ve bir şeyin karşılığını vermek gibi anlamlara gelir. Arapça’da Türkçe’deki cezalandırmak anlamında kullanıldığı gibi, ödüllendirmek anlamında da kullanılmaktadır Türkçe’de kullanılan “ceza” kavramının karşılığında Arapça’da “ukûbe” kavramı kullanılmaktadır. Terim olarak ise ceza, “şari’in emrine karşı gelmekten dolayı, toplum yararını gözetlmek için suç failine uygulanan müeyyidedir.” . CEZANIN Niteliği 1. Cezada Kanunilik (meşruiyyet): tıpkı suç gibi cezanın da kanunilik niteliğini taşıması gerekir. “Biz peygamber göndermeden kimseyi cezalandırmayız” ayetinde de belirtildiği üzere sorumluluk için peygamberlik ve tebliğin ölçü alınması da kanunilik ilkesini pekiştirmektedir. 2. Cezada Denge (Cezanın Suçla Dengeli Olması): Cahiliyye döneminde, bir kişiye karşı çok kişinin, öldürülmesi gibi haksız uygulamalar yapılıyordu Cezanın suça göre küçük olması tefrit, büyük olması ise ifrattır. Yol kesenlere verilen ağır cezalar, hiçbir surette maddi bir değerle ölçülemez. Bunlar, tamamen kamu güvenini bozma suçuna verilen cezalardır. işte bundan dolayı, bu tür cezalarda, suç ile ceza arasında eşitliğin olmadığı şeklinde bir iddia ileri sürülemez. islam hukukunda ta’zir cezalarının miktarı belirlenmemiş, dolayısıyla bu cezalar konusunda hakime geniş yetkiler verilmiştir. Toplum yararının gerektirdiği her ceza, meşrudur. Dolayısıyla hakimin, takdirini kullanarak, suçun mahiyeti ile orantılı bir ceza belirlemesi ve sadece belli bazı cezalarla yetinmemesi gerekir. 3. Cezada Şahsilik: Suçun sahsiliği gibi cezanın sahsiliği de hukukun ve adaletin en önemli ilkelerinden biridir. “Kim bir iyilik yaparsa kendisine; kim bir kötülük yaparsa yine kendisine yapmıs olur.” (Fussilet 41/46) 4. Cezada Genellik: Hz. Peygamber (S) in bu konudaki tavrı, gayet kesin ve tavizsizdir. Hz. Aise’nin anlattığına göre, Benu Mahzûm kabilesinden bir kadın hırsızlık yapmıs ve kadının elinin kesilecek olması Kureys kabilesini hayli düsündürmüstü. Kadının elinin kesilmemesi konusunda kimin Hz. Peygamber (S) nezdinde aracılık yapacağını düsündüler ve ancak Peygamber (S) in en yakın dostlarından olan Usame’nin buna cesaret edebileceği sonucunavardılar. Hz. Usame (R) bu konuda Peygamber (S) ile konusunca Peygamber (S) Usame’ye“Sen nasıl olur da Allah’ın koyduğu bir hadd cezası konusunda sefaatte bulunuyor (torpilyapmaya kalkısıyor)sun!?” dedi Ve minbere çıkarak sahabilere söyle hitap etti: “Ey insanlar!Sizden önceki kavimlerin helak (yok) olmalarının nedeni su olmustur: ileri gelenlerinden birihırsızlık yapınca ona dokunmaz, zayıf birisi bunu yaptığında ise hadd cezasını uygularlardı. Allah’a yemin ederim ki Muhammed’in kızı Fatma dahi hırsızlık yapsa idi Muhammed, onun elini keserdi.” 5. Cezada Adalet ve Hakkaniyet: Hz. Peygamber (S)in “Gücünüz yettiği kadar Müslümanlara hadd cezalarını uygulamayın. Eğer sanık için birçıkar yol varsa onu salıverin. Zira devlet baskanının affetmede hata etmesi, cezalandırma dahata etmesinden daha hayırlıdır” seklindeki sözleri, sanık lehine titizlik gösterilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Kanunu bilmemenin belli durumlarda mazeret sayılması, cezai hüküm tasıyan nasların geçmise samil olmaması, herkesin aslen suçsuzluğunun ilke olarak kabul edilip suç için belli ispat, vasıta ve ölçüsünün istenmesi, ceza ağırlastıkça ispat vasıtalarının da ağırlasması, suçluya iskence edilmesinin yasaklanması, rüsvet alanın ve verenin lanetlenmesi, hakimin, öfkeli halde hükmetmesinin yasaklanması, cezalandırmada adaleti gerçeklestirmeye, haksızlığı ve hakkın kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik ilkelerdir. Yargılamada olduğu gibi cezaların infazında da adalet ilkesi gözetilmistir. Hz. Peygamber (S), “Allah, her seyin güzel yapılmasını emretmistir; öldürdüğünüz zaman güzel öldürünüz, bir hayvanı kestiğiniz zaman güzel kesiniz, herkes bıçağını iyi bilesin ve keseceği hayvanı rahatlatsın.” Baskasını atesle yakmanın ve iskencenin yasaklanması da bu gayeye yöneliktir. C. CEZALARIN ÇESiTLERi 1. Allah Veya Kul Hakkı Olma Açısından Cezalar: a. Sırf Allah Hakkı: Namaz, oruç gibi ibadetler, sırf cezadan ibaret olan had cezaları, kamuya ait yol, nehir, cami gibi seylere sahip olmak, Allah’a ait haklardır. Allah hakkını ihlal etmenin cezası, yerine göre, had, ta’zir, keffaret ve mirastan mahrum bırakılmaktır. Allah hakkı baskasına miras yolu ile geçmez. Allah’a ait haklarda birlestirme (tedahül) olabilir. Buna göre birkaç defa bir suçu isleyip de her defasında kendisine ceza uygulanmamıs bir kisiye, cezanın sadece bir defa uygulanması yeterlidir. Köleye uygulanacak cezanın miktarı, hür kisiye uygulananın yarısı kadardır. Allah’a ait haklara verilecek cezanın uygulanması, sadece yöneticilere aittir. Çünkü yeryüzünde Allah adına icraat yapanlar, sadece devlet yetkilileridir. Dolayısıyla Allah hakkı olan bir cezanın, kisiler tarafından infaz edilmesi söz konusu olamaz. Allah haklarında ihtiyat caiz, kul haklarında caiz değildir. Örneğin, namazın fasit olup olmama ihtimali bulunduğunda, ihtiyaten namaz iade edilir. Ancak kul haklarında durum böyle değildir. Örneğin, bir seyin tazmin edilip edilmemesi söz konusu olduğunda ihtiyat olsun diye tazmin yoluna gidilmez. Çünkü tazmin süphe ile olmaz. b-Sırf Kul Hakkı: ba. Hak sahibi, af, ibra ve anlasma yolu ile hakkından vazgeçebilir. bb. Bu hak, miras yolu ile varislere geçer. bc. Bu hakta birlesme (tedahül) olmaz, yani her hak, ayrı ayrı alınır. bd. Suçlunun köle olması halinde ceza yarıya düsmez. be. Bu hakkın alınıp alınmaması, hak sahibi ya da velisinin isteğine bağlıdır. Kul hakkının cezası yerine göre kısas, ta’zîr ve malı tazmin etmektir. c. Ortak Hak: ca. Allah Hakkının Ağırlıklı Olduğu Hak: Bu tür hak için bosanan kadının iddet (bekleme) süresini gösterebiliriz. Burada çocuğunun soyunun karısmaması açısından kul hakkı, yani babanın hakkı, insan neslinin karısmaması açısından da Allah hakkı söz konusudur. Ancak Allah hakkı daha ağırlıklı olarak kabul edilmistir. Hanefi’ler kazif (zina ile suçlama) cezasını da bu tür bir hak olarak görmektedirler. cb. Kul Hakkının Ağırlıklı Olduğu Hak: Bu tür hakka örnek olarak, çalısmamızın konusu olan kısası gösterebiliriz. Çünkü kısas bir yandan kamuyu, diğer yandan da mağdur ve akrabalarını ilgilendirmektedir. Ancak doğrudan zarar görenler, mağdur ve akrabaları olduğu için, kul hakkı daha ağırlıklı görülmüstür. Bu tür haklar da, hüküm bakımından tıpkı sırf kul hakları gibidir. Aralarındaki iliski Açısından Cezalar: Cezaları, birbirleriyle bağlantıları, birbirlerinin yerine geçmeleri açısından,dört kısma ayırabiliriz. Aslî ceza, bir suç için belirlenen ana cezadır. Örneğin, öldürmenin ana cezası kısas, hırsızlığın ana cezası elin kesilmesidir. Çünkü sartlarına uygun öldürme fiili gerçeklesip bir engel bulunmadığı takdirde, buna verilecek ceza kısastır. Hırsızlıkta da durum aynıdır. Talî ceza, Örneğin katilin, öldürülen kisiye mirasçı olamama cezası gibi. Çünkü katile, öldürme suçunun asli cezası (kısas) verilmekle birlikte, ayrıca hâkimin kararına gerek kalmadan katil, öldürdüğü kisinin mirasından mahrum kalır. Bu tür cezaya fıkıh literatüründe, “tebeî ceza = talî ceza/ikinci derecede ceza” denir. Tekmili (tamamlayıcı) ceza, aslî cezaya ilave olarak hâkimin kararı ile verilen cezadır. Örneğin, hırsızın elinin kesilmesinden sonra bir süre boynuna asılması gibi. Bu tür ek bir cezanın verilebilmesi için hakimin kararının olması gerekir. Bununla talî ceza arasındaki fark da budur. Aslında bu da bir nevi ta’zîr cezası seklinde değerlendirilebilir. bedelî ceza, uygulanamayan ağır cezanın yerine tatbik edilen hafif cezadır. Örneğin herhangi bir nedenle uygulanamayan kısas yerine diyetin ödenmesi veya ta’zîr cezasının uygulanması gibi. Miktarlarının Belli olup Olmaması Açısından Cezalar: a. Miktarları Belirlenmis Cezalar : Bu cezaları da, Allah veya kul hakkı olmaları açısından “hadd cezaları” ile “kısas ve diyet cezaları” seklinde iki kısma ayırabiliriz. Birinci grup Allah hakkı, ikinci grup ise kul hakkının ağırlıklı olduğu hak türündendir. aa. Hadd Cezaları: Hadd sözlükte engellemek, bir seye sınır koymak, ayırmak, bileylemek, dikkatle bakmak gibi anlamlara gelir. Terim olarak ise hadd, ceza müeyyidesinin uygulanmasını gerektiren çirkin fiilleri islemekten insanları alıkoymak için Allah’ın hakkı olarak -O’nu ta’zimen ve emrine uyarak- farz kılınan belli cezalar demektir. Hadd cezalarının özellikleri: 1) Hadd cezalarının tamamı, Allah’ın haklarındandır. 2) Hadd cezalarının belli bir miktarı olup, bu miktarın indirilmesi mümkün değildir. 3) Hadd cezalarını yerine getirmeyi, devlet baskanı baska birisine devredebilir. 4) Hadd cezalarını gerektiren suçlar aynı cinsten olup birden fazla islenmisse, sadece tek hadd cezası uygulanır. 5) Hadd cezaları, kölelere uygulanırken yarıya indirilir. 6) Hadd cezaları mirasçılara intikal etmez. 7) Hadd cezalarında sulh geçerli olmadığı gibi af ve sefaat da kabul edilmez. 8) Hadd cezaları, bazı yerlerde tatbik edilemez. 9) Hadd cezalarının ispatında, suçların tespitindeki genel kaidelerin dısına çıkılmıstır. 10) Hadd cezalarının uygulanması esnasında meydana gelecek zararları, cezayı infaz eden tazmin etmez. 11) Kendisine hadd cezası uygulanan kimsenin cenaze namazı kılınır. 1) Zinanın Cezası: Bu suçu isleyen ve muhsan olmayan hür kisinin cezası 100 değnek; “muhsan” kisinin cezası ise recmdir. Hanefilere göre, bu konuda muhsan olmanın yedi sartı bulunmaktadır... 2) Kazif (Zina ile Suçlama) Suçunun Cezası: Kur’an-ı Kerim’de söyle buyrulmaktadır: “Muhsan (iffetli) kadınlara zina suçunu atıp da sonra dört sahit getirmeyenlere seksen değnek vurun ve ebediyyen onların sahitliğini kabul etmeyin.” (Nur 24/4) Kazifte cezanın uygulanması için zina ile suçlanan kisinin muhsan olması gerekir. Kazifte muhsan olmanın bes sartı vardır: 1) Akıllı olmak. 2) Baliğ olmak. 3) Hür olmak. 4) Müslüman olmak. 5) Zina yapmamıs olmak. Kazif suçunun aslî cezası, bütün mezheplere göre 80 değnektir. Kölelerde ceza yarıya indirilir. Kazfin diğer bir cezası ise, suçlamada bulunan kisinin, Hanefilere göre, tövbe etse dahi artık sahitliğinin ebediyen kabul edilmemesidir. Safii ve Malikilere göre, ancak ciddi bir sekilde tövbe ettiği tespit edildiği takdirde sahitliği kabul edilir. Küfür ve öldürmek gibi suçların kendileri zinadan büyük olsalar bile baskasını bunlarla suçlamak kazif kadar telafisi mümkün olmayan tahribata yol açmamaktadır. Onun için bu iftiranın cezasını bizzat Allah (C) belirlemis, ayrıca bu iftirayı atanların la’nete uğradıklarını bildirmistir: “Muhakkak ki, iffetli, suçtan habersiz, mü’min kadınlara zina suçunu atanlar, Dünya ve ahirette lanetlenmislerdir.” 3)içki içme Suçunun Cezası: Bir kisinin, kendi ikrarı veya iki kisinin sahitliği ile içki içtiği tesbit edildiği takdirde, içen kisiye had cezası gerekir. Safiilere göre bu ceza hürlerde 40, kölelerde 20 değnektir. Yöneticinin uygun görmesi halinde, ta’zîr kabilinden ceza 80 değneğe çıkarılabilir. Diğer mezheplere göre bu ceza hürlerde 80, kölelerde 40 değnektir. İçki, Allah tarafından seytanın isi olarak değerlendirilip yasaklanırken, Hz. Peygamber tarafından da “ummu’l - habais = kötülüklerin anası” olarak nitelendirilmistir. 4) Hırsızlık Suçunun Cezası: Hırsızlık, iki kisinin sahitliği veya kisinin kendi ikrarı (itirafı) ile sabit olur. Hırsıza had cezasının uygulanabilmesi için su sartların bulunması gerekir: a) Hırsızlık yapan kisinin âkil ve bâliğ olması. Bu konuda hür veya köle farkı yoktur. b) Çalınan malın nisab miktarında olması. Hanefilere göre hırsızlıktaki nisab 1 dinar (4.25 gram altın/10 dirhem=32 gram gümüs), diğer mezheplere göre 1/4 dinardır. c) Çalınan malın mülkiyetinin baskasına ait olması. Kisi, kendisine ait olup da baskasına kiraladığı veya rehin verdiği malı çaldığı takdirde kendisine had cezası uygulanmaz. d) Malın baskasına ait olusunun kesin ve kuskusuz olması. Kisi, kendisi ile baskası arasında ortak olan veya asıl ya da füruuna ait olan bir malı çaldığı takdirde had cezasına çarptırılmaz. e) Çalınan malın, benzerlerinin bulunduğu bir yerde olması (hirz). Örneğin çölde veya sokakta bulunmaması gereken bir malın buralardan çalınmasından dolayı had cezası uygulanmaz. ilk defa hırsızlık yapan kisinin bilekten sağ eli, ikinci defada asıklardan sol ayağı kesilir. Üçüncü defada Hanefilere ve Hanbelilerin hâkim görüsüne göre artık bir seyi kesilmez ancak tevbe edinceye kadar hapse atılır. Ahmed b. Hanbel’den yapılan bir rivayet ile Safii ve Malikilere göre üçüncü defada sol eli, dördüncü defa sağ ayağı kesilir. Bundan sonra Safiilerin hâkim görüsüne göre ta’zîr edilir. Maliki, Hanbeli ve bazı Safiilere göre tevbe edinceye, aksi halde ölünceye kadar müebbet hapse mahküm edilir. Mal sahibinin istemesi halinde; çalınan mal hırsızın elinde ise, bütün mezheplere göre, malın, sahibine iadesi gerekir. Sayet malın kendisi telef olmussa Hanefilere göre tazmin edilmez, Safii ve Malikilere göre misli veya değeri ile tazmin edilir. 5) Hirâbenin (Yol Kesmenin) Cezası: islam hukukunda, insanların yollarını kesip mallarını almaya “hirabe”, bu isi yapanlara “muharib” denir. Savasmak anlamında olan bu kavram, yol kesenler için Kur’an-ı Kerim’de kullanılmıs ve yol kesenler, Allah’la savasanlar olarak nitelendirilmistir. islâm hukukunda en büyük cezanın yol kesenlere verildiği görülmektedir. Bu ceza Kur’an-ı Kerim’de belirlenmistir: “Muhakkak ki, Allah ve Peygamber(S)’i ile savasıp yeryüzünde fesat çıkaranların cezası, öldürülmeleri veya asılmaları yahut çapraz olarak el ve ayaklarının kesilmesi ya da yerlerinden sürülmeleridir.” (Maide 5/33) Hanefi’lere göre yol kesenler, sadece yolcuların mallarını alıp kimseyi öldürmezlerse cezaları, el ve ayaklarının çapraz olarak kesilmesidir. Hem mal alıp hem öldürseler cezaları, yöneticinin vereceği karara göre, el ve ayaklarının çapraz olarak kesilip öldürülmeleri ve asılmaları, ya da doğrudan öldürülmeleri veya doğrudan canlı olarak asılmalarıdır; sadece halkı korkuttukları takdirde cezaları, ta’zîr ve tövbe edinceye kadar nefiydir. Hanefi’lere göre nefiyden gaye hapistir. Safii ve Hanbeli’lere göre yol kesenler, sadece mal soydukları takdirde, el ve ayakları çapraz olarak kesilir; sadece öldürüp mal almadıkları takdirde öldürülürler ancak asılmazlar; hem öldürüp hem mal aldıkları takdirde, öldürülür ve ondan sonra asılırlar; sadece yolcuları korkuttukları takdirde nefyedilirler. Safii’lere göre nefiyden gaye, hapis veya benzeri bir seyle ta’zîr etmek, Hanbeli’lere göre toplumdan soyutlamaktır. imam Malik’e göre yol kesenler, öldürdükleri takdirde cezaları öldürülmektir; sadece mal soygunu yaptıkları takdirde, cezaları, yöneticilerin kararına göre, ya öldürülmeleri veya asılmaları ya de el ve ayaklarının çapraz olarak kesilmesidir. Sadece korkuttukları takdirde cezaları, yine yöneticinin vereceği karara göre, öldürülmeleri veya asılmaları yahut el ve ayaklarının çapraz olarak kesilmesi ya da nefyedilmeleridir. Malikilere göre nefiy, sürgüne gönderip orada tövbe edinceye veya ölünceye kadar hapsetmekten ibarettir. Yol kesme cezası, hadd türünden olup bir Allah hakkı (kamu hakkı) dır. Dolayısıyla mağdur olan kisiler affetseler dahi, bu ceza uygulanır. Ancak devlet kendilerini mağlup etmeden önce tövbe edip teslim oldukları takdirde bu ceza, kamu hakkı olmaktan çıkar ve hak sahiplerine intikal eder, dolayısıyla mağdur olan hak sahiplerinin affı geçerli hale gelir. 6) Beğyin (Devlete Bas Kaldırmanın) Cezası: Beğy, sözlükte zulüm etmek, talep etmek, fesat çıkarmak, zina etmek gibi anlamlara gelir. Terim olarak, “Bir yoruma dayanarak mesru bir yönetime karsı güç kullanmak suretiyle bas kaldırmak.” seklinde tarif edilebilir. Bas kaldıran kimseye “bâğî” denir. Çoğulu “buğât” ttır Bağiler, kendi kanaat ve yorumlarına göre, haklı bir gerekçe ile bas kaldırdıkları için, yol kesenlerden farklıdırlar. 7) Dinden Dönmenin Cezası: Müslüman, akil ve baliğ bir kisinin, söz veya fiiliyle islâm dininden dönmesine “riddet”, veya “irtidâd”, Dinden dönen kisiye ise “mürtedd” denir. Ayet-i Kerimelerde mürteddin öldürülmesiyle ilgili açık bir hüküm olmadığı gibi Hz. Peygamber (S)’in fiilî sünnetinde de böyle bir uygulamaya rastlanmamaktadır. Örneğin, Hz. Peygamber (S)’e vahiy katipliği de yapan Kays adında bir kisi mürted olup kaçmıs, ancak Hz. Peygember (S) ona herhangi bir ceza uygulamamıstır. Mürteddin öldürülmesiyle ilgili Hz. Peygamber (S)’den fiili bir sünnet bulunmamasına karsın, bu konuda bazı sözlü hadislerin rivayet edildiği görülmektedir. Bu hadis-i serifler, mürteddin cezasının idam olduğunu açıkça ifade etmektedir. Safii, Maliki ve Hanbelilere göre, Mürteddin, idam edilmeden önce tövbe etmesinin yetkililerce talep edilmesi vaciptir. Yani yetkililer tarafından, önce, mürtedde gerekli telkinler yapılarak tövbe etmesi talep edilir (istitâbe) ve ancak fikrinde ısrar ettiği takdirde kendisine hadd cezası uygulanır ki bu ceza idamdır. Hanefilere göre istitâbe zorunluluğu yoktur. Ancak mürteddin talep etmesi halinde kendisine üç güne kadar süre verilir ve bu süre zarfında tövbe etmediği takdirde öldürülür. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’tan, mürted talep etsin veya etmesin kendisine üç gün süre verilmesinin müstehap olduğu da rivayet edilmistir. Hanefilere göre, mürtedd olan kadın öldürülmez. Çünkü bu tür suçlarda asıl olan, cezanın dünya’da verilmemesi ve ahirete bırakılmasıdır. Erkeklere bu cezanın uygulanmasının nedeni ise, savasa katılmalarından ve daha fazla zararlı olabilmelerinden dolayıdır. Diğer mezheplere göre kadınla erkek arasında bir fark yoktur. ab. Kısas ve Diyet Cezaları: Kısas ve diyet cezaları, sadece insana yönelik suçlarda söz konusudur. Bu suçları söyle sıralayabiliriz: 1) Kasten (amden) öldürmek. 2) Kasdın asılması (sibh-i amd) seklinde öldürmek. 3) Taksîrle (hataen) öldürmek. 4) Sahsa karsı kasten islenen müessir fiiller 5) Sahsa karsı taksirle islenen müessir fiiller. hadd cezaları ile kısas diyet cezaları arasında ciddi farklar vardır. 1) Kısas miras olarak mirasçılara intikal eder, hadd cezalarında ise böyle bir durum yoktur. 2) Kısasta af olabilir, had cezasında ise af söz konusu olmaz. 3) Kısasla ilgili sahitlikte zamanasımı olmaz. Kazfin dısındaki had cezaları ile ilgili sahitlikte ise zamanasımı olur. 4) Kısasın affedilmesi için arabuluculuk yapmak caizdir, had cezalarını gerektiren suçlar ise, hâkime intikal edip kesinlestikten sonra, bunlarda arabuluculuk yapmak caiz değildir. 5) Kısas cezasında, veli varsa onun tarafından mahkemeye dâva açılması gerekir, kazif ve hırsızlık suçlarının dısında, had cezasını gerektiren suçlarda ise, sahsi dava gerekmez.Suçlunun hasmı doğrudan devlettir. 6) Kısas cezası, dilsizin isaret veya yazısı ile sabit olur, had cezaları ise bunlarla sabit olmaz. 7) Bazı Hanefilere göre hâkim, kendi bilgisine dayanarak kısas konusunda hükmedebilir, ancak had konusunda hakimin böyle bir yetkisi yoktur. Kısas seklinde elin kesilmesine hükmedildiği takdirde bu ceza af ve sulh yolu ile önlenebilir ancak hırsızlık suçundan dolayı elin kesilmesinde, bunlar geçerli olmaz. ac. Keffaret Cezaları: Keffaretler de belirlenmis cezalar niteliğindedir ve bunlar da haddler gibi sınırlıdır. Keffaretler altı çesittir: 1) insanı Öldürmenin Keffareti: taksirle (hataen) öldürmede diyet cezasının yanında keffaret cezası da gerekmektedir. Gerekli olduğu durumlarda öldürmenin keffareti, sırasıyla mü’min bir köleyi âzâd etmek, kölenin bulunamaması veya bulunduğu halde suçlu kisinin onu azad edecek güce sahip olamaması durumunda iki ay pespese, oruç tutmaktır. Suçlu, oruç tutmaya güç yetiremediği takdirde çoğunluğa göre bunlardan birine güç yetirecek hale gelinceye kadar bekler. Yani bunlar suçlunun zimmetinde borç kalır. 2) Zihârı Bozma Keffareti:Zihar sözlükte, sırt sırta vermek, yardım etmek karısına “annemin sırtı gibisin” demek gibi anlamlara gelir. Terim olarak ise, Hanefilere göre “bir Müslümanın, hanımını veya onun sırt gibi temel bir organını, kendisine kan, süt veya evlilik bağından dolayı nikahı ebediyen haram olan birine veya onun kendisi için bakılması haram olan mesela sırtına benzetmesidir” şeklinde tarif edilmiştir. Zihar yapan kimse, keffaret ödemediği sürece karısı kendisine haram olur..Zihar keffareti, sırasıyla mü’min bir kö-leyi azad etmek, buna gücü yetmezse 60 gün peş peşe oruç tutmak, buna da gücü yetmezse 60 fakiri doyurmaktır.. Zihar, boşama ile yemin arasında bir şeydir ve haramdır; hatta bazılarına göre büyük günahlardan sayılmaktadır. Zihar, cahiliyye döneminde, dönüşü olmayan bir talak (boşama) türü idi. Hatta kadını muallakta bırakma aracı olarak kullanılıyordu ki bu durumda olan kadın, ne evli ne de boşanmış sayılıyor, dolayısıyla başka biri ile evlenemiyordu. İslam, bu adeti ılımlı hale getirerek keffaretle telafi edilebilen bir günah olarak telakki etmiştir. 3) Yemini Bozmanın Keffareti: Yemin keffareti, mü’min bir köleyi azad etmek veya on fakiri giydirmek ya da yedirmektir. Hanefi’lere göre, kölenin mü’min olma şartı yoktur. Yemin eden kişi, bunlardan birini seçmekte serbesttir. Bu üçüne de gücü yetmezse, bazılarına göre peş peşe, bazılarına göre ise istediği şekilde üç gün oruç tutar. 4) İhram Yasağını Çiğnemenin Keffareti: İhram, bir şeyi haram kılmak demektir. Örneğin diğer zamanlarda doğal hayatın gereği olarak insana helal olan traş olmak, avlanmak, dikişli elbise giymek, koku sürmek, otları, ağaçları kesmek gibi bir çok tasarruf haramdır hacda.. Bu suçlar, fıkıh kitaplarında, “cinayât = cinayetler”, “mahzûratu’l-ihram = ihram mahzurları”, “muharramatu’l-ihram = ihram yasakları” gibi müs-takil başlıklar altında ele alınmakta ve hangi suça karşı nasıl bir keffaret, diğer bir ifade ile nasıl bir ceza gerektiği, detaylı bir şekilde açıklanmaktadır. Örneğin, başı gibi bir organın tamamına koku veya kına süren kişinin, keffaret olarak bir kurban kesmesi gerekir. Saçını tıraş eden kişi, keffaret olarak bir koyun kesmek, altı fakiri yedirmek veya üç gün oruç tutmak ara-sında muhayyerdir. 5) Hayız Ve Loğusa Hallerindeki Kadınla birlikte olmanın Keffareti: Bu haramın işlenmesi durumunda, İbn Abbas, Hasan-i Basri, Said b. Cübeyr, Katade, Evzai, İshak ve bazı mezhep imamlarına göre keffaret gerekir İmam Şafii’nin Eski görüşüne (kavl-i kadim) göre erkek bir dinar (4.25 gram altın) keffaret verir. İmam Ahmed’in bir görüşüne göre erkek bir köleyi azâd eder; diğer bir görüşüne göre bir veya yarım dinar keffaret verir. İmam Ebu Hanife ve Malik ile İmam Şafii ve Ahmed’in bir görüşlerine göre erkeğin keffaret vermesi gerekmez, sadece işlediği günahtan dolayı Allah’a tövbe eder. 6) Orucu Bozmanın Keffareti:Orucu bozma keffareti, sırasıyla mü’min bir köleyi azat etmek, buna imkan bulunamazsa iki ay peş peşe oruç tutmak, buna da güç yetirilmezse 60 fakiri sabah akşam doyurmaktır. b. Miktarı Belirlenmemiş Cezalar (Ta’zîr Cezaları): ba. Miktarı Belirlenmemiş Cezanın Mahiyeti ve Çeşitleri: bunlar “ta’zîr cezaları” dır. Ta’zîr, hadd ve keffaret cezası olmayan bir suça karşı te’dîb (edeplendirmek, ıslah etmek) amacıyla uygulanan cezadır. Ta’zîr cezalarının kaynağını da ayet ve hadislerde buluyo-ruz. Kur’an-ı Kerim’de, isyankarlık ve serkeşlik yapan kadınlarla ilgili olarak “onlara nasihat edin, onları yatakta terk edin, onları dövün” buyurmaktadır. Ayeti kerimede zikredilen üç husus da ta’zîr türünden cezalardır. Hz. Peygamber (S), nisab miktarına ulaşmayan hırsızlıkların cezasının, çalınan malın iki mislinin hırsız tarafından iadesi ve ayrıca ceza olarak kendisine birkaç değneğin vurulması olduğunu ifade etmektedir. Bir başka örnek ise şu hadistir: “Çocuğunuz yedi yaşına ulaştığında, ona namazı emredin; on yaşına ulaştığında ise, namaz için onu dövün.” Çocuğun dövülmesinin de, ta’zîr türünden bir ceza olduğu açıktır. kırbaçlamada, Ebu Hanife ve Muhammed’e göre en fazla 39, Ebu Yusuf’a göre ise bir rivayette en fazla 79, diğerinde 75 değnek vurulabilir. Ebu Hanife ve Muhammed hürlerin, Ebu Yusuf ise kölelerin cezasını esas almışlardır. Şafiilere göre ise, kırbaçlamanın uygulanması halinde kölelerin cezasının yirmi değnekten, hürlerinki ise kırk değnekten aşağı olması gerekir. Farklı olan ta’zir cezalarının başlıcalarını şu şekilde sıralayabiliriz: 1) Öldürmek: En ağır ta’zir cezası öldürmektir. mahremi ile zina yapan kişinin de öldürülmesi, Hz. Peygamber tarafından emredilmiştir. 2) Kırbaçlamak. Kırbaçlamanın, suçlular için en çok caydırıcı ve aynı zamanda hem suçlu hem de devlet için en ekonomik ceza olduğu tespit edilmiştir. 3)Süreli veya süresiz hapis. 4) Sürgün. 5) Bağlamak, asmak (salb). Suçluyu bir yere bağlamak, bir süre, suçluyu, tek ayaküstünde veya başka bir pozisyonda durdurmak gibi cezalar, yol kesicilerle ilgili ayette belirtilen “salb” türündendir. Yani salb kavramını, sadece, birini idam için asmak şeklinde yorumlamamak gerekir. 6) Suçluyu, basın ve yayın organları ile teşhir etmek. 7) Nasihat etmek. 8) Suçluyu terk etmek. Kur’an-ı Kerim’de isyankar kadınlarla ilgili “Onlara vaaz (nasihat) edin ve onları bir süre terk edin...” buyurulmaktadır. 9) Kınayıp azarlamak. 10) Tehdit etmek. 11) Görevden atmak. 12) Bazı hakları kısıtlamak. 13) Suçlunun bazı mallarına, örneğin suç aletlerine el koymak. 14) Tazminat ödetmek. 15) İzale (yok etmek): Bozuk süt, salça vb. malları yok etmek veya kaçak yapıların enkazını kaldırtmak gibi. bb. Miktarı Belirlenmemiş Cezalar (Ta’zîr Cezaları) İle Miktarı Belirlenmiş Cezalar Arasındaki Farklar: 1) Had, kısas ve diyet cezalarının miktarı bellidir; hâkimin, bunlarda bir değişiklik yapma yetkisi yoktur.Ta’zîr cezaları ise,hakimin takdirine bağlıdır. 2) Had, kısas ve diyet cezalarında cezanın yetkililer tarafından düşürülmesi, affedilmesi, hatta bu konuda torpil yapılıp ricada bulunulması dahi söz konusu değildir.Ta’zîr cezaları ise yetkililer tarafından affedilebilir; bu konuda arabuluculuk yapılabilir. 3) Had, kısas ve diyet cezalarında, suçun faili değil, bizzat suçun kendisi dikkate alınır.Ta’zîr cezalarında ise, hem suçun kendisi hem de suçun faili dikkate alınmaktadır. 4) Ta’zîr suçları ile diğer suçlar, ispat bakımından da farklıdır. Suçun şahitlikle ispatı durumunda: a) Zina suçu ancak dört erkek şahitle ispatlanabilir. b) Diğer bütün suçlar iki şahitle ispatlanabilir. c) Ta’zîr suçlarının bir şahitle bile ispat edilmesi mümkündür. İSLAM HUKUKUNDA İSBAT YOLLARI A. İKRAR (İTİRAF) İkrar, sözlükte, itiraf etmek, sabitleştirmek, yerleştirmek gibi anlamlara gelir. Fıkhi bir terim olarak ise, insanın, kendi üzerinde başkasının bir hakkı olduğunu kabul ve itiraf etmesidir. İkrarın, ispat etme delillerinden biri olduğu, kitap, sünnet ve icma’ ile sabittir. İbadet, muamelat, ahval-i şahsiyye, suç ve ceza gibi bütün konularda ikrarın geçerli olduğu konusunda icma’ vardır. Çünkü aklı başında bir insanın, kendi aleyhinde ifade vermesi düşünülemez. Bundan dolayıdır ki ikrar, başkası ile ilgili olan şahitlikten daha güçlü bir delil olarak telakki edilmektedir. İkrarın geçerli olabilmesi için şu şartların bulunması gerekir: a. İkrar Edenin Akıllı Olması . Uyku, baygınlık ve ilaç içmek gibi meşru ve irade dışı bir sebepten dolayı, şuuru kaybolmuş bir kişinin yaptığı ikrarın geçersiz olduğu konusunda ittifak vardır. Şafii’lere göre şarap ve benzeri sarhoş edici bir maddeyi kendi iradesi ile bilinçli bir şekilde alması sonucu şuurunu kaybeden bir kişinin ikrarı, gerek mali gerekse cinayetsel konularda tamamen geçerlidir. Hanefi’lere göre, bu durumdaki bir sarhoşun ikrarı, ahval-i şahsiyye, öldürme ve daha küçük cinayetler gibi kul haklarında geçerlidir, sırf Allah haklarında ise geçersizdir. Maliki ve Hanbelilere göre, şuuru yerinde olmayanların ikrarı geçerli değildir. b. İkrar Edenin Bâliğ Olması: çocukların ceza konularında ikrarları geçerli değildir. Mali konularda ise mümeyyiz çocukların ikrarı geçerlidir. c. İkrarın Kuşkulu Olmaması: ciddiyeti kuşkulu olan ikrarlar geçersizdir. d. İkrar Edenin Zorlanmamış Olması: e. İkrarın Net Olması Hz. Peygamber (S)’in bu uygulamasından hareket ederek, had ve benzeri cezalarda, geçerli olabilmesi için ikrarın en az dört defa tekrarlanmasını şart koşmaktadır. 4. İkrarın Geçersiz Sayılması: Bütün şartları yerinde olan ikrar şu iki durumda hükümsüz hale gelir: a. Kul hakları ile ilgili ikrarda, lehine ikrar edilen kişinin, ikrar eden kişiyi yalanlaması. Örneğin A, B’nin kendisinden bir kitap alacağı olduğunu veya B’nin kulağını kestiğini ikrar edip, B’ nin A’yı yalanlaması halinde ikrar geçersiz olur. b. İkrar eden kişinin sırf Allah hakkı olan konularda ikrardan vazgeçmesi. Nitekim yukarıda belirttiğimiz hadiste belirtildiği gibi, sahabiler Maiz’in kaçtığını söyleyince, Hz. Peygamber(S), “Neden onu terk etmediniz, belki tevbe eder ve Allah tevbesini kabul ederdi.” demişti. Bu da insanın, zina gibi sırf Allah hakkı olan konularda, ikrardan vazgeçebileceğini göstermektedir. Çünkü vazgeçmek, suçta kuşku olduğunu gösterir ki Hz. Peygamber(S), “Gücünüz yettiği kadar hadd cezalarından vazgeçin; bir çıkış yolu varsa suçluyu serbest bırakın; zira yöneticinin affetmekte yanılması, cezalandırmakta yanılmasından daha iyidir. ” buyurmaktadır. ba. Hırsızlık ikrarında bulunan kişi, ikrarından vazgeçtiği takdirde, eli kesilmez ancak ikrar ettiği malı sahibine iade etmek durumundadır. Çünkü elin kesilmesi sırf Allah hakkı, çalınan mal ise kul hakkıdır. bb. Kazif konusunda ikrarda bulunan kişi, ikrarından vazgeçtiği takdirde, ikrarı geçerliliğini korur ve kendisine had cezası uygulanır. Çünkü kazif cezası, sırf Allah hakkı değil, kul hakkı ile Allah hakkının karışık olduğu bir haktır. Dolayısıyla ikrardan vazgeçmek sonucu değiştirmez. bc. Birisi, başkasının kendisinde kısas hakkı olduğunu ikrar ettikten sonra bu ikrarından vazgeçtiği takdirde, vazgeçişi geçerli değildir ve kendisine kısas uygulauygulanır. Çünkü kısas sırf kul hakkıdır, dolayısıyla ikrardan vazgeçilmesi söz konusu değildir. B. ŞAHİTLİK 1. Şahitliğin Kanuniliği (Meşruiyeti): Şahitliğin meşruiyeti, hem kitap (Kur’an-ı Kerim) hem de sünnete dayanmaktadır. şahitlik yapmak insana farz olan bir görevdir. Ayrıca Allah hakları konusunda da, talep olmaksızın şahitlik yapma zorunluluğu vardır. Had cezaları konusunda ise kişiler, şahitlik yapıp yapmama konusunda muhayyerdir, ancak suçu gizleyip şahitlik yapmamaları daha faziletli görülmüştür. 2. Şahitlerde Aranan Şartlar: a. Şahidin Müslüman Olması: yolculuk esnasında, vasiyet yapma durumu hasıl olurken, kimsenin bulunmaması halinde, Ebu Hanefi’ye göre, müslüman olmayanları şahit tutmak caizdir, İmam Şafii ve Malik’e göre ise caiz değildir ve yukarıdaki ayet mensuhtur. b. Şahidin Akıllı ve Bâliğ Olması: Çocukların yaralar konusunda birbirleriyle ilgili şahitlik yapmalarının geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf vardır. Fakihlerin çoğunluğu bunu kabul etmezken, Maliki’ler, onların şahitliğini geçerli saymaktadırlar. c. Şahidin Adaletli Olması: Özellikle Şafiiler şahitlikteki adalet için hayli zor şartlar koşmaktadırlar. Onlara göre şahitlerde özetle şu şartların bulunması gerekir: Büyük günahlardan kaçınmak, küçük günahlara ısrar etmemek (devamlı yapmamak), temiz kalpli olmak, emin olmak, öfke anında dengeli ve güvenilir olmak, kişiliği zedeleyecek bir şey yapmamak. d. Şahidin Erkek Olması: İslam hukukunda, başta zina suçu olmak üzere, had gerektiren bütün suçlarda ve kısas konusunda kadınların şahitliği geçersizdir. Diğer durumlarda ise, genelde hem erkek hem de kadının şahitliği geçerli sayılmıştır. e. Şahidin Kuşkulu Olmaması: Şafiiler, zina suçlaması dışında eşlerin birbirleri ile ilgili şahitliğini kabul ederken, Hanefiler bunu da geçersiz saymaktadır. f. Şahidin Hür Olması: Zahiri’ler, köleliği bir engel olarak görmemektedir. 3. Şahit Sayısı: Sadece zina suçunun ispatı için dört erkek şahit gerekmekte, diğer suçlarda ise iki şahit yeterli görülmektedir. Doğum, bekaret gibi kadınlara mahsus olan durumlarda tek kadının şahitliği geçerlidir. 4. Suç Türlerine Göre Şahitlik: a. Bedensel Cezayı Gerektiren Suçlarla İlgili Şahitlik: Bedensel cezalar kısas, ta’zîr veya had şeklindedir: aa. Kısası Gerektiren Suçlarla İlgili Şahitlik: kısasın ispatlanabilmesi için çoğunluğa göre, iki erkek şahidin bulunması gerekir. Bu konuda kadınların şahitliği geçerli değildir. Ayrıca bir erkeğin şahitliği ile mağdurun şahitliği ve yemin etmesi de yeterli görülmemiştir. Öldürmek şeklindeki kısasla ilgili şahitlikte bu konuda ittifak vardır. Ancak İmam Malik’e göre, öldürmeden küçük kısas türlerinde bir erkek şahit ve mağdurun yemini yeterlidir. Daha önce de belirttiğimiz gibi sihirbazın, sihirle başkasını öldürmesi ile ilgili şahitlik de geçerlidir. ab. Ta’zîr Cezasını Gerektiren Suçlarla İlgili Şahitlik: Şafii ve Hanbelilere göre şahitlik açısından, dövmek, hapsetmek gibi bedensel ta’ziri gerektiren suçlarla, kısası gerektiren suçlar arasında fark yoktur; bu tür suçlar da, ancak iki erkek şahitle ispatlanabilir. Hanefi’lere göre, tazir cezalarında kul hakkı ağırlıklıdır. Dolayısıyla, bu tür cezalar da, tıpkı diğer kul hakları gibi, iki erkeğin şahitliği, bir erkekle iki kadının şahitliği, şahitlik üzerine şahitlik, hakimin bilgisi, hakimin hakime yazı yazması gibi çeşitli yollarla ispatlanabilir. Maliki’lere göre, ta’zir cezaları da, küçük suçlardaki kısas gibi, bir erkeğin şahitliği ve mağdurun yemini ile ispatlanabilir. ac. Had Cezaları İle İlgili Şahitlik: Had cezasını gerektiren zina suçunun ispatı için dört erkeğin, diğer hadleri gerektiren suçların ispatı için ise, iki erkeğin şahitlik yapmaları gerekir. Kısas cezasında olduğu gibi, had cezaları konusunda da kadınların şahitliği geçerli değildir. b. Mali Cezaları Gerektiren Suçlarla İlgili Şahitlik: b. Mali Cezaları Gerektiren Suçlarla İlgili Şahitlik: Diyet, tazminat gibi mali cezaların, iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliğiyle ispatlanabileceği konusunda ittifak vardır. Şafii ve Hanbelilere göre, mali cezalar ayrıca bir erkeğin şahitliği ve davacının yemini ile; Maliki’lere göre, bir erkeğin şahitliği ve davacının yemini ya da iki kadının şahitliği ve davacının yemini ile de sabit olabilir. Hanefi’ler ise, “Şahit olarak erkeklerinizden iki, onlar olmazsa bir erkek iki kadın getirin.” mealindeki ayeti esas alarak tek erkeğin veya iki kadının şahitliği ile davacının yeminini kabul etmiyorlar. Görüldüğü gibi, İslam hukukçuları, kısas ve had cezalarında kadınların şahitliğini kabul etmemişlerdir. Bunun nedenini şu şekilde açıklamak mümkündür: 1) Bu suçlar son derece ağır oldukları için, ispat yöntemleri de ağırlaştırılmış ve erkeklerle sınırlandırılmıştır. Çünkü bu tür konularda, genelde erkeklerin şahitlik yapmaları daha zordur. 2) Kadınların, yapı itibariyle erkeklere nazaran daha zayıf oldukları bir gerçektir. Dolayısıyla şahitlik gibi zor işlerin, daha ziyade erkeklere yüklenmesi daha uygun karşılanmıştır. 3) Kadınlar erkeklere göre daha duygusaldır. Dolayısıyla duygularına yenik düşüp, şahitliği, gereği gibi yerine getirememe ihtimalleri daha fazladır. Ayrıca kadınlar, daha duygusal olmaları nedeniyle, daha çabuk yıpranabilirler. Bu yıpranma onların hafızalarını da etkileyebilir. 4) Kadınların beyin yapıları da, biyolojik açıdan erkeklerinkinden farklı olabilir ki bunun, şahitliği ilgilendiren yönü de vardır. 5) Şahitlik, aynı zamanda riskli bir iştir. Aleyhinde şahitlik yapılan kimseler, gerek fiziki gerekse namus yönünden şahitlik yapana zarar verebilir, hakkında çeşitli iftiralar uydurabilir. Erkekler ise bu konuda daha avantajlıdır. 6) İslâm’ın doğduğu dönemde kadınların toplumdaki konumu çok farklı idi. Kadınların gerek kültürleri, gerekse yaşamın pratik faaliyetlerine katılımları son derece kısıtlı idi. Hâla bazı İslam ülkelerinde kadınlar çok farklı bir konumda bulunmaktadır. Kadının okuma yazma öğrenmesinin caiz olup olmadığı bile tartışmalıdır. İşte bu şekilde değerlendirilen kadının, her yönü ile erkekle bir sayılması düşünülemezdi. Her şeye rağmen, bazı durumlarda, yerine göre tek kadının veya tek erkeğin bile şahitlik yapmaları İslam hukukçuları tarafından kabul edilmiştir 5. Şahitlikten Dönmek: Şahitlerin, hâkimin kararından önce yaptıkları şahitlikten vazgeçmeleri halinde, şahitlikleri, hâkim tarafından dikkate alınmaz. Vazgeçme, kararın verilmesinden sonra ancak uygulanmasından önce ise, mal ile ilgili karar uygulanır, bedeni ceza ile ilgili karar uygulanmaz. Kararın uygulanmasından sonra şahitlerin vazgeçmeleri halinde, şahitliklerinin sebep olduğu sonuçtan sorumlu olurlar: Buna göre şahitlik mal ile ilgili ise, her şahit hissesi oranında malı tazmin eder. Şahitlik, bedeni ceza ile ilgili ise, kasden yalan söyledikleri tesbit edildiği takdirde, duruma göre kısas veya ağır diyet cezasına çarptırılırlar. Hanefi’ler, kısasta tesebbübü kabul etmedikleri için, onlara göre kısas uygulanmaz. Şahitler, iki tane olup sadece birisi vazgeçtiği takdirde, vazgeçen kişi malın yarısını tazmin eder. Çünkü şahitliğinin kararda etkisi vardır. Şahitler dört tane olup ikisi vazgeçtiği takdirde, vazgeçmek, sonucu değiştirmediği için kimseye bir şey gerekmez. Zina suçlamasında bulunanlar, şahitlikten vazgeçtikleri takdirde hepsine kazif cezası uygulanır. Hakimin recim kararından sonra bir tanesi bile vazgeçtiği takdirde, Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre hepsine, Muhammed’e göre sadece dönen kişiye ceza uygulanır. C. KARİNE (İPUCU) Karine, gizli bir durumun mahiyetini gösteren açık alamet demektir. Karineler, aklî ve örfî olmak üzere iki şekilde olabilir: Aklî karine, olayla karine arasındaki ilişkinin akıl yolu ile anlaşıldığı karinedir. Örneğin, çalınan bir mal, hırsızlıkla suçlanan birinin yanında bulunduğunda akıl, o kişinin malı çaldığını göstermektedir. Örfî karine ise, olayla karine arasındaki ilişkinin akla değil örf ve âdete dayandığı karinedir. Örneğin, müslüman bir kişinin, Kurban Bayramı arifesinde bir koç alması, koçun kurbanlık için alındığını göstermektedir. Aradaki ilişki koç sahibinin müslüman oluşu ve zamanlamadır ki bunlar, örfi şeylerdir. Karine, kesin olmadığı takdirde, fakihler tarafından öncelikli bir ipucu olarak kabul edilir ve davacının yemini ile birlikte bir tercih nedeni olur ki, örfî karineler genelde bu türdendir. Hukukçular, örfi karineyi esas alarak birçok meseleyi çözüme kavuşturmuşlardır. Örneğin karı-koca, evin eşyası ile ilgili olarak, hangisinin kime ait olduğu konusunda ihtilafa düştüklerinde; örfe göre erkeğe ait olan silah ve erkek elbiseleri gibi şeyler erkeğe; kadınlara ait olan elbise ve benzeri şeyler de kadına; ikisinin de eşit derecede kullanabilecekleri şeyler ise, genelde erkek tarafından alındığı için erkeğe verilir. Örfi karineler kesinlik ifade etmemektedir. Hanefi’ler kesinlik ifade eden karinelere itibar etmişlerdir. Son derece titiz davranmakla birlikte, karinelere daha geniş anlamda itibar edenler ise, Maliki ve Hanbelilerdir. D. YEMİN Hukuki bir terim olarak yemin, hakim önünde, Allah’ın bir isim veya sıfatını zikretmek suretiyle, bir haberi pekiştirmek için kullanılan ifadedir. Tarifinden de anlaşıldığı gibi, İslam hukukunda yemin, sadece Allah veya Allah’ın sıfatlarıyla yapılabilir. Ayrıca yemin, Allah’ın hem isimleri hem de bazı sıfatları birlikte zikredilerek ağırlaştırılabilir. Kur’an, Peygamber, Ka’be gibi Allah ve sıfatları dışındaki şeylere yapılan yeminler geçerli değildir. Dâvâyı ispat etmekle ilgili yeminin geçerli olabilmesi için altı şartın bulunması konusunda fakihler ittifak etmişlerdir: 1. Yemin eden kişinin mükellef olması. 2. Davalının, kendisinden istenilen hakkı inkar etmesi. 3. Davacının hakimden, davalının yemin etmesini talep etmesi ve hakimin de ondan yemin talebinde bulunması. 4. Yeminin şahsi olması, yani yemin eden kişinin, başkası adına değil kendi adına yemin etmesi. 5. Yeminin, had cezaları gibi sırf Allah’a ait olan haklarla ilgili olmaması. 6. Yeminin, ikrar konusu olabilecek haklarla ilgili olması. Buna göre vekil veya vasinin, müvekkil ve vasiyet eden adına yemin etmeleri geçersizdir. Çünkü bunların müvekkil veya vasiyyet edenle ilgili ikrarları geçerli değildir. “Delil getirmek davacıya, yemin etmek davalıya düşer” anlamındaki hadis-i şerif gereğince, yemin öncelikle davalıya aittir. Davalı, bir engel bulunmadığı halde yeminden kaçındığı takdirde, çoğunluğa göre davacıya yemin ettirilir, Hanefi’lere göre ettirilmez. Bu anlayıştan hareketle, çoğunluk, davacının, bir şahit ve yeminle davasını ispat etmesini caiz görürken, Hanefi’ler bunu caiz görmemektedir. Fakihlerin çoğunluğuna göre, yeminin gerçekleşmesi ile dava, sonsuza kadar değil, sadece o an için düşer. İleride davacı ispatlayıcı delil getirdiği takdirde lehine hüküm verilir. E. YEMİNDEN KAÇINMAK (NUKÛL) Hz. Peygamber(S), “delil davacıya, yemin ise davalıya aittir” buyurur. İmam Ebu Hanife, öldürmekten küçük suçların kısas ve diyetlerinde, yeminden kaçınmayı (nukûl) delil olarak kabul etmekte, ancak öldürme suçunun kısas veya diyetinde bunu delil olarak kabul etmemektedir. Ona göre bu durumda sanık, ya ikrar veya yemin edinceye kadar hapsedilir. sırf Allah hakkı olan zina, hırsızlık ve şarap içmek gibi suçların hadleri konusunda yeminden kaçınmak, sanık aleyhine hüküm nedeni olmaz. İmam Ebu Hanefi’ye göre, davalının sırf yeminden kaçınmasıyla, yani davacıya yemin ettirilmeksizin, davacı lehine hüküm verilir. Çünkü davalının yeminden kaçınması, aleyhine olan iddiayı kabul etmesi anlamına gelir. İmam Şafii’ye göre, davalı yeminden kaçındığı takdirde yemin hakkı davacıya düşer ve bu hak hakim tarafından davacıya hatırlatılır. Davacı yemin ettiği takdirde, lehine hüküm verilir, aksi halde dava düşer. İmam Malik de, sadece mali konularda İmam Şafii’nin görüşündedir. F. KASAME Kasame, katilin meçhul olduğu bir öldürme cinayetinde, ölünün bulunduğu çevreden elli kişinin tek tek “Allah’a yemin ederim ki ben öldürmedim ve kimin öldürdüğünü de bilmiyorum.” şeklindeki yeminlerinin toplamıdır. Şafii’ye göre, çevre halkından birinin öldürdüğüne dair ciddi bir karine (ipucu = levs) bulunduğu takdirde, maktulün velilerine elli yemin içirilir ve kendilerine diyet ödenir. Yani kasame maktül tarafına uygulanır. Maliki’lere göre, böyle bir durumda katile kısas uygulanır. Şafii’nin bir görüşü de bu doğrultudadır. Yani karine (levs) olmadığı takdirde kasame, öncelikle davalılara, karine bulunduğu takdirde, Hanefi’lere göre yine davalıya, diğer mezheplere göre öncelikle davacıya, onun kaçınması halinde yine davalıya uygulanır. Kasamenin meşruiyeti hadis-i şerifle sabittir. Bazı İslam hukukçularının ve bir rivayete göre Ömer b. Abdulaziz’in muhalefeti var ise de, dört sünni mezhebin yanında Şii ve Zahiri mezheplerinde de kasamenin meşruiyeti kabul edilmiştir. Kasameyi Uygulama Amacı : Hanefi’lere göre kasame, öldürme suçunu ispat etmek için değil, bilakis öldürme suçlamasını bertaraf etmek içindir. Çünkü Hanefi’lere göre kasame, davalı tarafa, suçun işlenmediğine dair uygulanmaktadır. Diğer mezheplere göre ise kasame, öldürme suçunun ispatı içindir, dolayısıyla davacı tarafa uygulanmaktadır. Bütün mezheplere göre kasame, sadece öldürme suçlarında uygulanır. 4. Kasame İçin Gerekli Şartlar: a. Öldürme Fiilinin Olması: Hanefi’lere ve İmam Ahmed’in bir görüşüne göre, ölü olarak bulunan kişinin, öldürüldüğünü gösteren darp, yara gibi bazı alametlerin bulunması gerekir.Şafii ve Maliki’lere göre böyle bir şart yoktur.Şafii, Maliki ve Hanbelilere göre kasamenin uygulanabilmesi için “levs” diye tabir ettikleri karinenin bulunması gerekir. Levs, davacının doğru olduğunu gösteren, ancak bağlayıcı niteliğe sahip bir delil derecesine ulaşmayan karine (ipucu) dir. İmam Ahmed’e göre bu karine ölü ile, bulunduğu çevre halkı arasındaki düşmanlıktır. İmam Şafii’ye göre levs, ölünün bulunduğu mahallenin düşman olması ve onların arasında düşmanların dışında kimsenin bulunmaması, yani halkın, düşman olan ve olmayandan oluşan karma bir topluluk olmamasıdır. b. Katilin Meçhul Olması: c. Öldürülenin İnsan Olması: d. Davalının İnkâr Etmesi: e. Ölünün Velileri Tarafından Dava Açılması: Ayrıca kasamenin uygulanabilmesi için bütün velilerin dâvâ konusunda görüş birliği içinde olmaları gerekir. Örneğin birisi, cinayeti A’nın, diğeri ise B’nin işlediğini söylediği takdirde kasame uygulanmaz. f. Ölünün Bulunduğu Yerin Sahipli Olması: Katili meçhul ölü, iki köy arasında bulunursa, kasame ve diyeti en yakın köye; bir gemide bulunsa, gemi mürettebatı ve yolculara; bir mahalle mescidinde bulunsa mahalle sakinlerine aittir. Ölü, şehrin büyük camilerinde, ana caddelerde, nehrin içinde bulunsa, kimseye kasame uygulanmaz, diyeti devlet bütçesinden ödenir. Ölü, birinin evinde veya bineğinde bulunduğu takdirde Kasame ev ve binek sahibine uygulanır. Köy veya mahallede çıkan bir kavgada ölü bulunan ve kimin tarafından öldürüldüğü bilinmeyen bir kişi ile ilgili kasame ve diyet, mahalle halkına aittir. Çünkü mahalleyi kontrol altında bulundurma sorumluluğu onların görevidir. Mahalle arasından geçen birisinin, nereden geldiği belli olmayan bir taş, ok, kurşun ve benzeri bir şeyin isabet etmesi sonucu ölmesi halinde, mahalle halkına kasame ve diyet düşer. 5. Kasamenin Uygulanması: Kasamenin, öncelikle kime uygulanacağı konusunda iki görüş vardır: a. Hanefi’lere göre kasame, öncelikle davalılara uygulanır. Çünkü kasame bir yemindir. Yemin ise davalıya aittir.Davalılar yemin edince, amden öldürmede kendilerine, hataen öldürmede akilelerine diyet gerekir; cinayette kuşku bulunduğu için kimseye kısas uygu-lanmaz. b. Şafii, Hanbeli ve Maliki’lere göre kasame, öncelikle davacılara uygulanır.Maliki’ler, yeminlerin peşpeşe olması gerektiğini söylerken, Şafii ve Hanbeli’ler bunun gerekli olmadığını ifade etmektedirler. Davacılar yemin ettikleri takdirde: ba. Şafii’nin son görüşüne (kavl-i cedid) göre kısas gerekmez; hataen veya şibh-i amd şeklindeki öldürmede katilin akilesine, amden öldürmede ise kendisine diyet gerekir. Bildiğimiz gibi Şafii’lere göre kasame davacılara, onlar kabul etmedikleri takdirde davalılara uygulanır. Davalıların tamamı kasameyi kabul etmedikleri takdirde diyetin tamamını ödemeleri gerekir. Onların bir kısmının kabul edip bir kısmının kabul etmemeleri halinde, kabul etmeyenler, diyetin paylarına düşen miktarını öderler. bb. İmam Malik ve Ahmed’e göre, amden öldürmede kısas, hataen öldürmede diyet gerekir.Davacıların yemin etmekten çekinmeleri halinde, davalılara yemin ettirilir ve dava düşmüş olur, yani onlara bir şey gerekmez. 6. Kasameye Katılacak Olanlar: Kasamede 50 defa yemin edilmesi gerektiğini ifade ettik. Ancak bu sayıdaki yeminlerin aynı sayıdaki kişiler tarafından yapılması gerekmez. Yemin etmeleri gerekenler bu sayıdan az olduğu takdirde, bu sayı onlar arasında paylaştırılır. Kasame, tek kişiye uygulandığı takdirde bu kişinin 50 defa yemin etmesi gerekir. a. Hanefi’lere göre çocuklar ve akıl hastaları, ister ölü onların mülkünde ister başka yerde bulunsun, hiçbir surette kasameye katılmazlar. Ölü, onların mülkünde bulunduğu takdirde kasame, onların akilesine uygulanır ve diyetin ödemesine kendileri de katılır. Ölü, onların mülkünde bulunmadığı takdirde, diyete de katılmazlar. Çocuk ve akıl hastalarının kasameye katılmamaları bütün mezheplerin ortak görüşüdür. Ölü, kadının evinde bulunduğu takdirde, Ebu Hanife ve Muhammed’e göre, kadının kendisine, Ebu Yusuf’a göre, akilesine kasame uygulanır. Ölü, kadının evinin dışında bulunduğu takdirde, kadın, kasameye katılmaz. Diyet ödemeye mahküm edilen akileye, kadın da katılır. Ayrıca kasameye gayr-i müslimler de katılırlar. b. Şafii’ye göre kasameye erkek kadın bütün mirasçılar katılırlar ve yeminler, hisselerine göre onlara paylaştırılır. Örneğin mirasçılardan sadece karı ve kızın bulunması halinde, karı 10, kız ise 40 defa yemin içer. Çünkü mirastaki payları o kadardır. c. İmam Malik’e göre, hataen (taksirle) ve şibh-i amd (kastın aşılması) şeklindeki öldürmelerde, maktülün (öldürülenin), erkek ve kadın bütün mirasçıları, mirastaki hisseleri oranında kasameye katılırlar. Şafii’lerin de aynı görüşte olduklarını belirtmiştik. Amden öldürmede ise kasameye, sadece asabe olanlar katılır. Buna göre kadınlar amden öldürmedeki kasameye katılmazlar. Kasameye katılması gerekenlerden birisi, yeminden kaçındığı takdirde kısas düşer, ancak geri kalanlar, hisseleri oranında diyet alma haklarına sahip olurlar. İmam Zühri’ye göre, asabeden birisi yeminden kaçındığı takdirde, kısas düştüğü gibi diyet de tamamen düşer. d. İmam Ahmed’den, kasameye katılacak olanlar konusunda iki görüş rivayet edilmiştir: Bir rivayete göre kasame, sadece erkek mirasçılara, mirastaki hisseleri oranında uygulanır. Erkek mirasçılar 50 sayısını bulmadıkları takdirde, yeminler, mevcut sayıya hisseleri oranında taksim edilir. Diğer bir rivayete göre kasame, öncelikle mirasçı olan asabeye uygulanır. Onların sayıları yetmediği takdirde, 50 sayısı, ölüye mirasçı olmayıp asabe türünden olan akrabalarıyla tamamlanır. Onlar da yetmediği takdirde kasame, mevcut olanlara hisseleri oranında taksim edilir. İmam Ahmed’e göre kadın, çocuk ve akıl hastaları hiçbir surette kasameye katılmaz. FANİ MİSAFİR