İSLAM HUKUKU 2. ÜNİTE ÖZET KISAS I. KISASIN TANIMI

İSLAM HUKUKU 2. ÜNİTE ÖZET KISAS I. KISASIN TANIMI
 Kısas Arapça bir kelime olup “kassa” fiilinin ism-i mastarıdır. Sözlükte, anlatmak, birinin yaptığı şeyin aynısını kendisine uygulamak, izlemek, kesmek, ve mutlak eşitlik gibi anlamlara gelir. Hukukî bir terim olarak kısas, Ebu Zehra tarafından "Suçla ceza arasında eşitliği sağlamaktır" şeklinde tarif edilmiştir. Zeydan, Udeh ve Zuhayli ise kısası, “câniye, işlediği fiilin aynısını uygulamaktır” şeklinde tarif etmişlerdir. II. KISASIN TARİHİ GELİŞİMİ A. İSLAM’DAN ÖNCE KISAS 1. Semavi Dinlerde Kısas a. Tevrat’ta Kısas İncil’de, Tevrat gibi kısasın uygulanması ile ilgili net bir hükmün olduğuna dair bir bilgiye rastlanmamaktadır. 2. Eski Toplumlarda Kısas a. Çin’de İlk dönemlerde cezalar, öç almaya dayanıyordu. Suçlunun işlediği fiilin niteliğine göre, mağdurun yakınları yani ailesi, fiili işleyeni takip ederek yakalayıp cezalandırıyorlardı. Zamanla bu usulden vazgeçilmiş cezalandırma yetkisi “Devlet”e geçmiştir. Bu dönemde verilen cezanın, suç failinin şahsı ile sınırlı kalması sağlanmış, ailesine sirayet etmesi önlenmiş, ancak suçun teşekkülü için failin kastı aranmıştır. Bazı suçlarda uyuşma yöntemi ile mağduriyeti gider-menin kabul edildiği Eski Çin’de, suçun niteliğine göre değişen miktarlarda diyet ödendiği görülmüştür. b. Hint’de Hint’te devlet aşamasında çeşitli suçlar kabul edilmiş ve bu suçlara verilen cezalar ve mağduriyetin giderilmesi, kişilerin mensup bulundukları Kast’lara göre farklılık arz etmiştir. Mesela Brahman’lar sınıfına mensup birinin öldürülmesi, suçların en ağırı kabul edilerek faile idam cezası uygulanırken, öldürenin Brahman’lar sınıfına mensup olması halinde, suçlu idam edilmemiş, ölenin mensup olduğu sınıfa göre miktarı değişen ve aşağı sınıflara gidildiği oranda hafifleyen para cezası uygulanmıştır. Diğer Kast’ların her biri için, suçun Kast içinde ya da başka bir Kast’a karşı işlenişine göre farklı cezalar öngörülmüştür. Örneğin Vaysiya’lar sınıfına mensup bir kimsenin kendi sınıfına mensup birisi tarafından öldürülmesinde, failin malları müsadere edilmiş ve mağdura, yani öldürülenin yakınlarına verilmiştir. c. Sümerler’de İlkel dönemin aşılarak siyasi örgütlenme ile suçların kovuşturulmasının, “devlet”e geçtiği Sümerlerde, müessir fiil ve öldürme fiillerinin karşılığı olarak kısas esası kabul edilmiştir. Hamurabi zamanında hazırlanan kanunlar sebebiyle, Ceza Hukuku eski dönemlere oranla daha gelişmiş ve düzenli devlet yönetimlerinde mer’i olan hukuk sistemi özelliklerini kazanmıştır. Hamurabi Kanunlarının Ceza Hukukuna ilişkin belli başlı hükümlerinde öç almaya yer verilmemiş ve hükümdara cezaları affetme yetkisi tanınmıştır. Kasıtlı öldürme ve müessir fiillerde genellikle kısas kabul edilmiş, bazı suçlarda para cezası öngörülmüş, taksirli öldürmelerde tazminat öngörülmüş ve taksirli müessir fiillerde fail, tedavi masraflarını ödemek zorunda bırakılmıştır. Cezaların uygulanmasında sosyal sınıflar dikkate alınmıştır. Babil’de Hamurabi kanunu ile “suçların kanuniliği” konusunda önemli adımlar atılmış olmakla beraber, “cezaların şahsiliği” hususunda diğer kişilere sirayet eden hükümler önemli ölçüde korunuyordu. e. Asurlar’da Asurlular M.Ö. XIII. asır başlarında “devlet” haline gelmişler ve M.Ö. 609 senesine kadar varlıklarını korumuşlardır. “Cezaların şahsiliği” ilkesini kural olarak kabul eden Asur Hukukunda adam öldürme suçunun cezası ölümdür. Müessir fiil suçları hakkında ise ağır cezalar kabul edilmiştir. Hırsızlık suçunda, hırsız çalınan şeyi iade eder, bir müddet kral angaryasında çalışır ve ayrıca para cezasına da mahkum edilirdi. Asur Hukukunda çocuk düşürme suçu ve çocuk düşüren kadının ölmesi geniş bir şekilde düzenlenmiştir. f. Etiler’de Eti Hukuku adam öldürme suçlarında “kast” unsurunun bulunup bulunmamasına göre miktarı değişen “şahsi fidye” usulünü kabul etmiştir. Mesela, “hür” bir kimseyi kasten öldüren fail, öldürdüğü kimse yerine ölenin akrabalarına “şahsi fidye” olarak dört şahıs vermekle yükümlüydü. Eğer öldürülen köleyse, fidye miktarı “iki”ye inerdi. Tedbirsizlik neticesi bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermesi halinde de iki kişi fidye vermekteydi. “Kavga” sırasında birisini öldüren kimsenin öldürdüğü kişiye karşılık tek bir kişiyi fidye vermesi yetmekteydi. Adam öldürme suçlarında, bazı hallerde, failin belirli miktar parayı ödemekle yükümlü tutulduğu da görülmektedir.sonraları böyle bir ayırım kalkmış, eğer suçlu öldürdüğü tüccarın mallarını çalmışsa, hem tazminatı vermek hem de çalınan malın üç mislini ödemekle yükümlü tutulmuştur. Müessir fiillerde, tarafların “uzlaşarak” tespit edecekleri meblağı ödemeleri esası kabul edilmiştir. Eğer dövülen veya yaralanan kimse, şahsına karşı işlenen bu fiiller dolayısıyla geçici olarak çalışamayacak duruma gelirse; suçlunun mağdura ödeyeceği tazminattan başka, onun yerine çalışabilecek bir kimseyi temin etmesi ve tedavi masraflarını da ödemesi gerekirdi. Müessir fiil neticesi mağdurun vücudunun herhangi bir uzvunun kırılması veya sakatlanması halinde verilecek tazminat miktarı ayrıca tespit edilmiştir. g. Yunan’da Eski Yunan’da toplumun siyasi teşkilatlanması, “Site Devletleri” şeklindedir.genelde ölüm cezası kabul edilmiştir. Kastî olmayan öldürmelerde ise, suçlunun siteden bir yıl müddetle sürülmesi ve ölenin yakınlarına “fidye” vermesi esası getirilmiştir. Darp ve yaralama suçları için sürgün cezası benimsenmiştir. Çocuk düşürme suç sayılmış ve bunun için ölüm cezası kabul edilmiştir. Evli kadınla gayri meşru ilişki kurmanın cezası, erkek için idam, kadın için boşanma ve cihazının kocasına bırakılması idi. h. Roma’da Birinci devir (M.Ö. 150 - M.S. II. asrın ortaları) Quirites hukukunda suçlar, şahsi suç ve amme suçu şeklinde ikiye ayrılıyordu. Birincisinde cezayı fert (pater familias), ikincisinde ise devlet (magistra = devlet başkanı, kral) veriyordu. Özellikle iki tana önemli amme suçu (crimina publica) vardı. Birincisi vatana ihanet suçu (crimen perduellionis) idi ki düşmana yardım etmek, bir Roma vatandaşını düşmana teslim etmek gibi suçlar bu kategoriye girendi. Diğeri ise, bir aile reisini öldürme suçu (parricidium) idi. Bu suçların cezası idamdı. XII levha kanununda büyücülük-sihirbazlık (malum carmen incantare) da amme suçlarından sayılıyordu. Başkasının sıhhatini veya hayatını tehlikeye koymak arzusuyla sihir yapanlar ölüm cezasına çarpılıyorlar yani kendilerine bir nevi kısas uygulanıyordu. Kasten öldürmelerde, fail için ölüm cezası verilirdi, taksirli öl-dürmeler, zarar veren eylem kabul edilir ve ona göre kovuşturulurdu. Roma hukukunda da kısas cezasının olduğu ancak bu cezanın, herkese uygulanmadığı görülmektedir. Suçun faili, devlet görevlisi veya eşraftan biri ise, öldürülmez, sürgüne gönde-riliyordu. Şayet fail orta tabakadan biri ise boynu vuruluyor, alt tabakadan biri ise çarmıha geriliyordu. Daha sonra çarmıha gerilme yerine vahşi hayvanların önüne atılıp parçalanıyordu. Bir kimse diğer birinin bir organını kıracak olursa (membrum ruptum), kısas uygulanır ve suçlunun da organı kırılırdı. Tarafların anlaşmaları halinde kısas yerine diyet ödenebilirdi. Kemik kırılması (os fractum) gibi kısasın uygulanamayacağı hallerde, zarar verilen kimseye bir para cezası ödenirdi. Roma’da müessir fiiller için de tazminat verilir ve tarafların uzlaşmaması halinde kısas uygulanırdı. Ancak taraflar, miktarını aralarında serbestçe belirleyecekleri fidyede anlaşırlarsa kısas uygulanmazdı. Önemsiz yaralanmalarda suçlu hakkında kısas uygulanmaz, kanunun tayin ettiği belli bir tazminatı ödemeye mecbur tutulurdu. İmparatorluk dönemine kadar çocuk düşürmek suç sayılmış ve ağır bir şekilde cezalandırılmış, çocuğu düşen kadının ölmesi halinde ölüm cezası verilmiştir. i. Cahiliyye Döneminde Arap’ların bu konuda “el-Katlu Enfa li’l-Katli = Öldürmek, öldürmeyi daha iyi yok eder” şeklinde meşhur bir atasözleri vardır. onlarda kısas, eşitlik ve adalet ilkelerinden uzaktı ve tamamen kin, intikam, menfaat ve gurur duygularına dayanıyordu Özetleyecek olursak cahiliyye döneminde: a. Katil yerine başka birine kısas uygulanabiliyordu. b. Bir kişiye karşı çok kişi öldürülebiliyordu. c. Gerekirse güçlü tarafa kısas uygulanmıyordu. e. Diyetler konusunda da tam bir eşitsizlik hakimdi. f. Haksızlıklar, haksızlıkları doğuruyor ve olaylar zincirleme devam ediyordu. g. Kadına karşı erkek, köleye karşı hür, hayvana karşı insan öldürülebiliyordu. B. İSLAM’DA KISAS 1. Kısasın Meşruiyeti (Kanuniliği) Kısasın meşruiyeti hem kitap yani Kur'an-ı Kerim, hem sünnet, yani Hz. Peygamber (S)’in söz ve uygulamaları, hem de icma’ ile sabittir. kısas, amden veya hataen işlenen bir öldürmek veya müessir fiil değil, işlenen bir öldürme cinayetine veya müessir fiile karşı hakkın îfası için resmi olarak icra edilen bir mislî cezadır. III. KISASIN ÇEŞİTLERİ 1) Öldürmeye karşı öldürmek. 2) Organı yok etmeye karşı organı yok etmek. 3) Yaralamaya karşı yaralamak. Literatürde, öldürme ve müessir fiillere karşı uygulanan bedeni cezaya “maddi ve manevi kısas” denir. Çünkü burada kısas, olması gereken bütün yönleriyle uygulanmaktadır. Öldürme veya müessir fiillerin mal ile tazmin edilmesine ise “manevi kısas” denilmektedir. Çünkü burada uygulanan ceza işlenen fiilin türünden değil bu fiile karşı takdir edilen bir mal şeklindedir ki bu, bir ölçüde kısas sayılmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde kısası genel olarak “maddi” ve “manevi” olmak üzere iki kısma, maddi kısası da, “öldürme cinayetinde kısas” ve “müessir fiillerde kısas” şeklinde yine iki kısma ayırabiliriz. Müessir fiillerdeki kısası da ayrıca dört kısma ayırmak mümkündür: a) Organların kendilerini yok etmek şeklindeki kısas. b) Organların fonksiyonlarını yok etmek şeklindeki kısas. c) Yaralama şeklindeki kısas. d) Yarasız vuruşlar şeklindeki kısas. IV. ÖLDÜRME CİNAYETİNDE KISAS A. ÖLDÜRME CİNAYETİNDEKİ KISAS İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR Öldürme çeşitlerinden, sadece kasten öldürmede kısasın söz konusu olduğunu ifade etmiştik. Bu tür öldürmeye karşı kısasın uygulanabilmesi, yani katilin idam edilebilmesi için, bir kısmı katil, bir kısmı maktul ve bir kısmı fiil ile ilgili olmak üzere şu şartların bulunması gerekir: 1. Katilin Mükellef Olması sarhoş kişi, sarhoşluk halinde birini öldürdüğü takdirde kendisine kısas cezası, zina yaptığı zaman hadd cezası uygulanır. Çünkü aklını giderip kendisini suç işleyecek hale getiren kişi, sarhoşun bizzat kendisidir. 2. Katilin Hür İradeye Sahip Olması (Mükreh Olmaması) a. İkrahın Mahiyeti İkrah, herhangi bir şahsın, başkasını, kaçınıp istemediği bir işe, yapmaya kâdir olacağı bir tehdit ile zorlamasıdır. İkrahın dört unsuru bulunmaktadır: 1) Zorlayan kişi: Buna “mükrih” denir. 2) Zorlanan kişi: Buna “mükreh” denir. 3) Mükrehin korkmasını gerektiren ve rızasını ortadan kaldıran şey. Buna “Mükrehin bih” denir. 4) Yapılmaya zorlanan şey. Buna “Mükrehün aleyh” denir. Zorlamanın olabilmesi için şu şartların bulunması gerekir: a. Zorlayan kişinin, tehdit aracı olarak kullandığı fiili yerine getirebilecek güçte olması b. Zorlanan kişinin, zorlayan kişiden korkması ve zorlandığı fiili işlemediği takdirde, tehdit edildiği fiilin uygulanacağına kesin olarak veya kuvvetli bir zanla inanması. c. Tehdit konusunun, canlı bir uzvun kesilmesi, veya hapis, dövme gibi ciddi bir şeyle olması. Büyük meblağdaki malla ilgili ikrah da, Şafii, Maliki ve bazı Hanefilere göre ihrahtır. b. İkrahın Kısımları ba. Mülci’ Olan İkrah (Tam İkrah) Mülci’ ikrah, rızanın kaybolduğu ve ihtiyarın fesada uğradığı öldürmek, bazı organları yok etmek veya büyük meblağda malı telef etmek tehdidi altında yapılan ikrahtır. Hanbelî ve Maliki’lere göre, bu şekildeki bir tehdit altında başkasını öldüren kişinin, hem kendisine hem de zorlayana kısas uygulanır. Şafiilerin hâkim görüşleri de bu yöndedir. Ebu Hanife ve Muhammed’e göre kısas, sadece zorlayan kişiye uygulanır. Zorlanana ise sadece ta’zîr cezası verilir. Şafii’nin diğer bir görüşüne göre, kısas sadece zorlayan kişiye uygulanır. Çünkü suçun asıl sorumlusu odur. Ebu Yusuf’a göre ise, kısas ne katile ne de zorlayan kişiye uygulanır. Çünkü katilin kendisi iradeden yoksundur, zorlayan ise, cinayeti fiilen işlememiştir. Bu durumda sadece zorlayan kişiye diyet düşer; zorlanan kişiye ise bir ceza gerekmez. bb. Mülci’ Olmayan İkrah (Veya Nakıs İkrah) Mülci’ olmayan ikrah, kişiyi bağlayıcı, ilzam edici nitelikte olmayan ikrahtır. Mesela kişiyi, öldürmek veya bir organını yok etmek şeklinde değil, dövmek, hapsetmek, bağlamak gibi katlanılabilecek bir şeyle tehdit etmek gibi. Bu tür bir ikrahta, zorlanan kişi sorumluluktan kurtulamaz. Dolayısıyla, kısas sadece ona uygulanır. 3. Katilin, Maktüle Asıl Olmaması (Usul-Füruʿ Arasında Kısas) Baba, anne, kendi çocuklarını ya da çocuklarının çocuklarını öldürdükleri takdirde onlara kısas uygulanmaz. Çünkü kişinin var olma sebebi onun aslıdır. Baba ve annenin yukarıya doğru baba ve anneleri de aynı durumdadır. Öldürülenin mirasçıları arasında katilin çocukları veya çocuklarının çocukları da bulunursa, kısas yine uygulanmaz. İmam Malik, babanın, çocuğunu öldürmesinde te’dip amacının olmadığı kesin olarak belirlenirse örneğin, onu boğazlayarak ya da karnını yararak öldürürse, kendisine kısas uygulanır. Füruun usûle kısas uygulayamaması kuralı ile ilgili birkaç örnek verelim: Ebeveynden birinin diğerini öldürmesi ve bir veya daha fazla çocuklarının bulunması durumunda, katile kısas uygulanmaz. Çünkü öldürülenin velisi durumundaki evlat, katil durumundaki baba veya annesine, kısasın uygulanması talebinde bulunamaz. Birisi kardeşini öldürürse ve öldürülenin velisi katilin oğlu ise kısas düşer. Çünkü oğul babasına kısasın uygulanması talebinde bulunamaz. Kişi karısını öldürürse ve karının kan velisi, katilden olan çocuğu ise kısas uygulanmaz. Karısı tarafından öldürülen kocanın velisi, katil olan karısının çocuğu ise kısas düşer. Adam, kızının kocasını öldürse ve öldürülenin velisi katilin kızının çocuğu ise kısas yine düşer. Bütün bu durumlar, çocuğun kendi asıllarına kısasın uygulanmasını talep edememesi kuralından kaynaklanmaktadır. Bu durumlarda kısası talep etme hakkına sahip olan veli, sadece katilin neslinden olan kişi değil, onunla birlikte başkası da olsa durum değişmez. Çünkü kan velayeti bölünemez; velilerden biri kısas talebinde bulunamıyorsa diğerleri de bulunamaz. Furu’a karşı usûle kısas uygulanmıyorsa da, usûle karşı furû’ a kısas uygulanır. 4. Kısas Velisinin Belli Olması Kısasın yapılabilmesi için öldürülenin velisinin belli olması gerekir. Çünkü kısas veli tarafından icra edilmektedir ki velinin belli olmaması durumunda bunun gerçekleştirilmesi mümkün olmaz. Örneğin, azâtlık bedelini ödemek üzere mal bırakan ve aynı zamanda hem efendisi hem de mirasçıları bulunan bir “mukâteb” in kasten öldürülmesi durumunda, katile kısas uygulanmaz. Çünkü bu durumda olan bir kişinin hür veya köle olduğu dolayısıyla, velisinin efendisi mi yoksa mirasçıları mı olduğu konusunda sahabe ihtilaf etmiştir. 5. Maktulün Ma’sûm (Kanı Teminat Altına Alınmış) Olması Ma‘sûm, devlet tarafından korunmuş, hayatı teminat altına alınmış kişi demektir. İnsanda masumiyet, Müslüman olmak veya eman (devlet güvencesi = devlet vizesi) ile olur: a. Müslümanın Ma’sûm Olması İslam ülkesinde yaşayan her Müslüman, masumiyetini ortadan kaldıracak bir durum olmadıkça ma’sum sayılır. Müslüman oldukları halde ma’sumiyetlerini kaybeden Müslümanlar ise şunlardır: aa) Zina Eden Muhsan. ab) Yol Kesen (katiu’t-tarîk). ac) Bâğî (Meşru’ devlete baş kaldıran). ad) Dinden dönen (mürtedd). ae) Harbî olan kafir. af) Kısası hakkeden katil. ag) Kendisine ait olmayan bir eve girip de uyarıldığı halde çıkmayan hırsız. b. Müslüman Olmayanın Ma‘sum Olması Müslüman olmayan bir kişinin masumiyyeti, “eman = güvence” ile olur. Eman, sürekli ve geçici olmak üzere iki şekilde olabilir. Sürekli eman zimmet akdi ile olur. Zimmet akdi, devletin, Müslüman olmayan bir kişiye İslam devletinde sürekli ikamet etme izni vermesi yani ona sürekli vatandaşlık hakkını tanımasıdır. Bu statüye tabi olan kişiler devlete cizye (baş vergisi) ve haraç (arazi vergisi) verirler. Bunlara “zimmî” denir. Geçici eman ise, devletin, İslam ülkesine ticaret ve benzeri bir amaç için gelen bir kişiye geçici olarak ikamet izni vermesidir. Bu tür bir izin talebinde bulunan kişiye “müste’min = eman/güvence isteyen” denir. Zimmet akdinin sürekli olması, Eman akdinin ise bir yılı aşmaması, aksi takdirde müste’minin cizye vermesi gerekir. İslam ülkesindeki müste’minin katiline kısasın uygulanmaması konusunda hanefilerle diğer mezhepler birleşmektedir Hanefilere göre masumiyette esas olan, İslam ülkesindeki sürekli ikamettir. Yani onlara göre sürekli ikamet, masumiyet açısından İslam’ın yerini tutmaktadır. Dolayısıyla zimmi masumdur ve katiline kısas uygulanır.Diğer mezheplerde masumiyet açısından esas olan din, yani İslam’dır. Dolayısıyla ne zimmi ne de müste’mine karşı Müslüman kısas uygulanmaz. Zimmet veya eman akdi olmayan ve Müslümanlarla savaş halinde bulunan bir ülkenin gayr-i müslim vatandaşına “harbî” denir. Ayrıca zimmet akdine sahip olduğu halde bu akdi ihlal eden zimmi ile akdi sona eren veya akdini ihlal eden müste’min de harbî sayılır. Harbi olan kafir de, masum değildir; dolayısıyla katiline kısas değil, kendi başına hareket ettiği için ta’zîr cezası uygulanır. 6. Denkliğin Olması Fakihlerin çoğunluğuna göre, hürriyet ve İslam konusunda maktulün katile denk olması gerekir.Hanefi’ler bu konuda sınırı geniş tutmakta ve hemen hemen hiçbir konuda eşitliği şart koşmamaktadırlar a. Müslüman Olanla Gayr-i Müslim Arasında Kısas Müslüman kişinin başka bir Müslümanı ya da Müslüman olmayanın bir Müslümanı kasten öldürmesi halinde, öldüren kişiye kısasın uygulanması konusunda ittifak vardır. Ancak Müslüman birinin İslam topraklarındaki bir zimmiyi öldürmesi durumunda, faile kısasın uygulanıp uygulanmayacağı konusunda değişik görüşler bulunmaktadır b. Hür İle Köle Arasında Kısas Hanefi’lere göre, köleye karşı hür kişiye kısas uygulanır. Fakihlerin çoğunluğuna göre ise, köleye karşı hür kişiye kısas uygulanmaz. c. Erkekle Kadın Arasında Kısas Öldürmek şeklindeki kısas konusunda, erkekle kadın eşittir. d. İştirak Şeklindeki Cinayette Kısas (Tek Kişiye Karşı Topluluğa Kısas) da. Fakihlerin çoğunluğuna göre, öldürmeye ortak olanların hepsine kısas uygulanır. İmam Ebu Hanife, Malik ile Şafii ve Ahmed b. Hanbel’in hakim görüşleri bu doğrultudadır. d.bbir kişiye karşı birkaç kişiye kısas da uygulanmaz. Muaz b. Cebel, İbn Sirin, İbn Zübeyr ve Zühri bu görüştedir. dc. Üçüncü görüşe göre, bir kişiye karşı topluluğa kısas uygulanmaz, onlara diyet ödetilir.Davud Zahiri ile Maliki mezhebine mensup Rabia, İbn Münzir, İbn Abbas’ın görüşleri ile İmam Ahmed, İbn Zübeyr, Zühri ve İbn Sirin’den yapılan bir rivayet bu doğrultudadır. e. Organize Şeklindeki Cinayette Kısas ea. İmam Şafii, Ahmed ve Hanefi’lere göre, sadece fiilen cinayeti işleyenler katil sayılır ve kısas sadece onlara uygulanır. eb. İmam Malik’e göre, öldürme olayına ister fiilen ister sebep olma yoluyla katılsın, ortak olanların tümüne kısas uygulanır.İmam Ahmed’den yapılan bir rivayet de bu istikamettedir. f. Çok Kişiye Karşı Bir Kişiye Kısas görüş birliği... 7. Öldürmenin Kasten Olması a. Öldürmenin Çeşitleri Hanefi mezhebinde, hukuki sonuç açısından öldürme cinayeti beş kısma ayrılmıştır: aa. kasten öldürmek. ab. Kastın aşılması (şibh-i amd) şeklinde öldürmek. ac. Taksîrle (hataen) öldürmek. ad. Taksirin benzeri şeklinde öldürmek. ae. Tesebbüben öldürmek. b. Kasten Öldürmenin Mahiyeti Hanefi Mezhebi Hanefilere göre kasten öldürmek, silah veya keskinleştirilmiş ağaç, çakmak taşı, kamış kabuğu ve ateş gibi şeylerle kasıtlı olarak gerçekleştirilen öldürmedir. İmam Ebu Hanife’ye göre, genelde öldürme cinayetinde kullanılmayan tokmak, büyük taş veya büyük sopa gibi yaralama ve kesme özellikleri bulunmayan şeylerle gerçekleştirilen bir öldürme, kasıtlı öldürme sayılmamaktadır. İmam Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre ise öldürme kastının varlığını gösteren bu ve benzeri fiiller, örneğin suda boğmak veya uçurumdan atmak da “kasten öldürme kategorisine girmektedir. Diğer Mezhepler Doğrudan (mübaşarat), olsun dolaylı (tesebbüp) olsun bu durumda olan her türlü cinayet, kasıtlı sayılır. Kasten öldürmenin aslî cezası kısastır. 8. Öldürmenin Doğrudan Olması (Mübaşarat) a. Doğrudan Öldürmek (Mubaşarat) b. Tesebbüben Öldürmek (Dolaylı Öldürmek) Hanefi’ler, öldürmede mubaşaratı şart koştukları için, onlara göre tesebbüben öldürmek kısası gerektirmez. Sebepleri üç kısma ayırabiliriz: 1) Hissi sebep: Birini öldürmeye zorlamak gibi. 2) Şer’î sebep: Yalancı şahitliğin kısasa yani başkasının öldürülmesine sebep olması gibi. 3) Örfi Sebep: Birinin güzergahında bir çukur eşip üstünü örtmekle ölümüne sebep olmak gibi. Tesebbüben cinayet işlemeyi iki kısma ayırabiliriz: Birincisi, cinayete sebep olan fiilin meşru olması. İkincisi ise, fiilin meşru olmaması. Bu konuda genel kural şudur: Ölüme, ya da organ telefine yol açan fiil meşru ve mubah ise, mali veya bedeni herhangi bir ceza gerekmez. Çünkü meşruiyyet ile ceza bir arada olamaz. Şayet ölüme veya organ telefine yol açan durum mubah ve meşru’ değilse: a) Fiilin kasıtlı olması halinde bazı fakihlere göre kısas uygulanır, bazılarına göre uygulanmaz. b) Fiilde kasıt yoksa ve kaçınılması mümkün ise diyet gerekir. c) Fiilde kasıt yoksa ve kaçınılması mümkün değilse, bir ceza gerekmez. c. Suçta Sebep-Sonuç İlişkisi ca. Genel Olarak Mesela A, B’nin karnına öldürücü olmayacak şekilde bir bıçak saplasa ve C de gelip B’nin boynunu keserse katil, C sayılır. Çünkü kendisi olmasaydı B’nin yarası tedavi edilir hayatı kurtarılabilirdi. cb. İcâbî (Fiili Yapma) Veya Selbî (Fiili Terk etme / Yapmama) Suçta Sebebiyet 1) İcâbî (Fiili Yapmak Şeklindeki) Suçta Sebebiyet İcabî suç, insanın suç teşkil eden bir fiili işlemesidir. Birine kurşun sıkmak, zehir içirmek gibi. 2) Selbî (Fiili Terk etmek Şeklindeki) Suçta Sebebiyet Selbî suç, yapılması gereken bir fiili yapmamak şeklinde olan suçtur. Susamış kişiye, imkânı olan birinin su vermeyerek ölümüne neden olması, birinin, denizde boğulan kişiyi kurtarma imkanı olduğu halde onu kurtarmaması gibi. Maliki ve zahirilere göre selbî fiilin, ölüme neden oluşu kesinlik kazanırsa ve bu fiil kasten yapılmışsa, sebebiyet gerçekleşmiş demektir, dolayısıyla kısas gerekir. Şafii ve Hanbelilerin hâkim görüşüne göre MeselaAnnenin öldürmek amacıyla çocuğuna süt içirmeyi terk edip ölümüne neden olması, Malikilerce kasten öldürme sayılır ve anneye kısas uygulanır. Hanefi’lere göre, selbî suç, kısası gerektirmez. Çünkü onlara göre, suç unsuru olan fiilin sonuçla doğrudan bağlantılı olması (mubaşarat) gerekir. Oysa selbî fiil, olumlu fiilden sonra olsun veya olmasın, sonuçla doğrudan bağlantılı değildir. Mesela A, B’yi bir yere hapsedip ondan yiyecek ve içeceği kesse veya A, B’yi bir yere hapsedip üzerine yırtıcı bir hayvan salarak ölümüne neden olsa, A ya kısas uygulanmaz. Çünkü burada A’nın, öldürme sonucunu doğrudan doğuracak bir fiili yoktur. Bu durumda İmam Ebu Hanife’ye göre, A ya kısas ge-rekmediği gibi diyet de düşmez; Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre ise, diyet gerekir. 9. Öldürmenin Gayr-İ Meşrûʿ Olması a. Öldürme Suçuna Rıza Göstermek Bir kişi, başkasının kendisini öldürmesine izin verdiği takdirde, öldüren kişiye kısasın uygulanıp uygulanmayacağı konusunda fakihler arasında iki görüş vardır: aa. Zahiriler, Şia, İmam Zufer ve bir rivayete göre İmam Malik, suça rıza göstermenin kısası düşürmediği görüşündedir. İmam Şafii’nin bir görüşü de bu doğrultudadır. ab. Bir görüşe göre, bir insanın kendisine yönelik bir suça rıza göstermesi, kısası düşürür.Ebu Yusuf, Muhammed, Şafii’nin bir görüşü ve Hanbelilerin hâkim görüşü bu istikamettedir. b. Düello İle Öldürmek Peygamberimiz (S), “İki mü’min birbirlerini öldürmek için kılıçlarıyla karşılaştıklarında, öldüren de öldürülen de cehennemdedir” buyurur c. Kısası Hakeden Katili Öldürmek ca. Katilin, devletin ilgili mercileri veya bu mercilerin yetkili kıldığı görevliler ya da yetkililerin izin verdiği veliler (maktulün velileri) tarafından, yetkililerin huzurunda öldürül-mesi. cb. Devletin ilgili mercileri tarafından izin almadan katilin, mağdurun kan velisi tarafından öldürülmesi. Çoğunluğa göre, bu durumda katili öldüren kişiye kısas uygulanmaz, ancak ta’zir edilir. Çünkü infazı, yetkililerin denetimi altında yapmadığı için, kurala aykırı hareket etmiştir. Bazı fakihlere göre, ta’zîr edilmesine de gerek yoktur. cc. Katilin kan velisi olmayan bir kişi tarafından öldürülmesi. Bu kişi yabancı birisi olabileceği gibi, öldürülen kişinin uzak veya yakın akrabası veya arkadaşı da olabilir. Ço-ğunluğa göre bu durumda, katile (katilin katiline) kısas uygulanır. d. Meşruʿ Müdafaa İle Öldürmek da. Umumî Meşruʿ Müdafaa 1) Fesat Çıkaranı Öldürmek İnsanlar arasında bozgunculuk yapan, toplumun emniyetini tehdit eden, başkasının namusunu kirletmekle tanınan bir kişinin, yetkililer tarafından yakalanıp devlete teslim edil-mesinin, bu mümkün değilse öldürülmesinin ilan edilmesi halinde bu kişiyi öldürene bir ceza uygulanmaz. 2) Zina Eden Muhsan Kişiyi Öldürmek İslam hukukuna göre, muhsan (sahih nikahla evlenmiş Müslüman) bir kişi zina ettiği takdirde bunun cezası öldürmektir. Fakihlerin çoğunluğuna göre, bu durumdaki bir kişiyi öldürene kısas uygulanmaz. 3) Harbî Düşmanı Öldürmek Sığınmak gayesiyle değil, savaştan kaçmak veya casusluk yapmak gibi bir gaye ile İslam ülkesine giren bir kâfir düşmanı (harbî) öldüren kişiye kısasın uygulanmayacağı konusunda fakihler arasında ittifak vardır. 4) Mürteddi Öldürmek Çoğunluğa göre kısas uygulanmaz.Ancak kendi başına hareket ettiği için, katile ta’zîr cezası verilir. db. Hususî Meşrûʿ Müdafaa Fiilin cezaî müeyyideyi gerektirmeyecek meşru müdafaa olabilmesi için şu şartların bulunması gerekir: a) Can, mal veya namusa fiilî bir saldırının olması veya bu durumla karşı karşıya gelen kişinin, böyle bir saldırının olacağına kuvvetli ihtimal vermesi. b) Saldırıya maruz kalan kişinin, saldırganı etkisiz hale getirmek için karşı saldırıdan başka çaresinin bulunmaması. c) Saldırılan kişinin, saldırıyı savabilecek emniyet güçleri ve benzeri mercilere haber verme fırsatının bulunmaması. d) Saldırıya, def edileceği miktar kadar karşı konulması: Müdafaanın, tecavüzün giderilebileceği kadar olması gerekir. Daha fazlası müdafaa değil tecavüzdür. 1) Canı Korumak İçin Öldürmek Bir kişi, kendisini öldürmek için saldırıya geçen birinin elinden kurtulma imkânı bulamaz ve öldürmekten başka çaresi kalmazsa, fakihlerin ittifakı ile saldırganı öldürebilir ve saldırganın kanı boşa gider; katile bir ceza uygulanmaz. 2) Namusu Korumak İçin Öldürmek İnsanın namusu ve şahsiyeti malından daha değerli olduğuna göre, bu uğurda başkasını öldürebilmesi daha önceliklidir. 3) Haneye Tecavüzden Dolayı Öldürmek her şeye rağmen öldürmekten başka saldırısı engellenemeyen saldırgan öldürülebilir ve bu durumda kanı boşa gider; öldürene kısas veya diyet düşmez. Başkasının hanesindeki mahremlerine, pencere veya delik gibi yerlerden bakıp röntgencilik yapmak da haneye tecavüz sayılır. Hane sahibinin veya bunu gören başka birinin, bakan kişiye taş ve benzeri bir şey atıp yaralanmasına, hatta ölmesine neden olması durumunda, kendisine herhangi bir ceza uygulanmaz. 4) Malı Korumak İçin Öldürmek Kısasın uygulanmadığı durumlardan biri de insanın, malını korumak için birini öldürmesidir. 5) Yemek-İçmek İçin Öldürmek Bir kimse, tenha bir yerde son derece acıkıp veya susayıp ölüm tehlikesiyle karşı karşıya geldiği ve yanındaki arkadaşında da ihtiyacından fazla yiyecek, içecek bulunduğu takdirde, yiyecek, içecek sahibi, bunlardan arkadaşına ihtiyacı kadar vermek zorundadır. Vermediği takdirde aç/susuz kalan kişi, bedelini o anda veya ileride ödemek kaydıyla, yiyeceği zorla kendisinden alabilir. Yiyecek sahibi direnip karşı koyduğu ve bundan dolayı aç kişi tarafından öldürüldüğü takdirde katile kısas veya diyet gerekmez. Bu esnada aç kişinin öldürülmesi durumunda ise, bazı fakihlere göre yiyecek sahibine kısas uygulanır, bazılarına göre diyet ödemesi gerekir. B. KASTEN ÖLDÜRMENİN KISAS DIŞINDAKİ CEZALARI a) Kişinin, yediği hakkı, sahibine iade etmesi veya hak sahibi ile helalleşmesi. b) Günah işleyen kişinin, işlediği günahtan tamamen çekinmesi. c) Kişinin, işlediği günaha karşı pişmanlık duyması. d) Kişinin, işlediği günahı bir daha işlememeye azmedip kesin karar vermesi. c. Keffaret Öldürmedeki keffaret bir köleyi azâd etmektir. Günümüzde köle olmadığına göre keffaret, bir kölenin değerini fakirlere sadaka olarak vermektir. Bu değer bilirkişilerin takdir etmesiyle belirlenebilir. Köleyi bulamayan veya güç yetiremeyen için keffaret, ara vermeden 60 gün oruç tutmaktır. diyetin, hataen öldürmede gerekli olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla hataen öldürmede diyetin gerekli olduğu konusunda ihtilaf yoktur. Şafii’lere göre, hataen öldürmede olduğu gibi diğer öldürme çeşitlerinde de keffaret gerekir.Katilin, akıl hastası, çocuk, harbî kafirin dışındaki gayr-i müslim olması halinde de keffaretin, katilin malından ödenmesi gerekir. İmam Ahmed'in bir görüşü ile Maliki’lerin görüşleri de bu doğrultudadır. Ancak Maliki’lere göre, keffaret gayr-i müslimlere gerekmemektedir. İmam Ahmed'in bir görüşüne göre ise, kasten öldürmede keffaret yoktur. Hanefi’lere göre amden öldürmede keffaret yoktur. birkaç kişinin ortaklaşarak birini öldürmeleri halinde her birisine ayrı ayrı keffaret gerekir.(meşru’ müdafaa), keffaret gerekmez. Şafii’lerin hakim görüşüne göre, intihar edenin malından keffaretin ödenmesi gerekir.İmam Ahmed’in bir görüşü de bu doğrultudadır. Hanbeli ve Maliki’lere göre intihar edene keffaret gerekmemektedir. 2. Kasten Öldürmenin Tali (İkinci Derecedeki) Cezası a. Mirastan Mahrum Kalmak a) İmam Malik'e göre, mirasa engel olan, sadece amden ve gayr-i meşru' olan öldürme çeşididir. b) Ebu Hanife'ye göre, öldürmenin, tesebbüben değil doğrudan (mubaşarat) olması, öldürenin âkil ve bâliğ olması, amd ve şibh-i amdde öldürmenin meşru' olmaması şartıyla, bütün öldürme çeşitleri katilin mirasçı olmasını engellemektedir. c) Şafii’lerin hakim görüşlerine göre, öldürmenin bütün çeşitleri, katilin mirasçı olmasını engellemektedir. d) Hanbelîlere göre, meşru’ olan öldürmek mirasa engel değildir; hangi çeşit olursa olsun, meşru' olmayan bütün öldürme çeşitleri ise, mirasa engel teşkil etmektedir. Bu konuda büyük, çocuk ve akıl hastaları arasında bir fark yoktur. b. Vasiyetten Mahrum Kalmak a)İmam Ebu Hanife ve Muhammed’e göre, mirasçıların izni olduğu takdirde katile yapılan vasiyet geçerlidir. Ebu Yusuf’a göre ise geçersizdir. b) Maliki’lere göre, öldürülen kişi, henüz ölmemişken, kendisini yaralayan kişiyi tanıyorsa ve kendisini yaraladığını bildiği halde onun lehine vasiyette bulunmuşsa, malıyla ilgili vasiyeti geçerlidir, ancak diyetle ilgili vasiyeti geçersizdir. c) Şafii’lerin hakim görüşüne göre, öldürme şekli nasıl olursa olsun katil lehine yapılan vasiyet geçerlidir. d) Hanbelîlerin hâkim görüşüne göre, haksız olan öldürmeler, katilin mirastan yararlanmasını engellediği gibi vasiyetten yararlanmasını engellemektedir. 3. Kasten Öldürmenin Bedelî Cezası a. Diyet b. Ta'zir c. Oruç C. KASTEN OLMAYAN ÖLDÜRME ÇEŞİTLERİ VE CEZALARI 1. Kastın Aşılması (Şibh-i Amd) Şeklinde Öldürmek a. Kastın Aşılması Şeklindeki Öldürmenin Mahiyeti şibh-i amdde belli bir şahsa karşı kasıtlı bir fiil olmakla birlikte öldürme kastı bulunmamaktadır. b. Kastın Aşılması Şeklindeki Öldürmenin Cezası ba. Aslî Ceza 1) Günah Kazanmak 2) Diyet 3) Keffaret bb. Talî Ceza (İkinci Derecedeki Ceza) bc. Bedelî Ceza Kastın aşılması şeklindeki öldürmede bedeli cezalar, iki tanedir: Birincisi, asli ceza olan diyetin yerine uygulanan ta'zîr cezasıdır. İkincisi ise, keffaretin yerine uygulanan oruçtur. 2. Taksirle Öldürmek a. Taksîrle Öldürmenin Mahiyeti Taksîrle öldürmek iki şekilde düşünülebilir: aa. Kasıtta Taksîr: Bir kişinin, gördüğü bir insanı av zannederek ateş edip öldürmesi; ya da Müslüman birini, harbî (gayr-i müslim) düşman zannedip kendisine ateş ederek öldürmesi gibi. ab. Fiilde Taksîr: Kişinin bir hedefe ateş ederken yanlışlıkla bir insana isabet edip öldürmesi gibi. Burada hedefte bir yanlışlık yoktur. Çünkü hedef, ateş edenin düşündüğü gibidir. Ancak fiilde gayr-i ihtiyari bir sapma söz konusudur. b. Taksîrle Öldürmenin Cezası Taksîrle öldürmede cinayete kasıt olmadığı için, katile günah yoktur. Taksîrle öldürmenin asli cezası diyet ve keffaret, tali cezası miras ve vasiyetten mahrum kalmak, bedeli cezası ise, 60 gün oruç tutmaktır. 3. Taksir Hükmündeki Öldürmek a. Taksîr Hükmündeki Öldürmenin Mahiyeti Hata hükmündeki öldürmek, insanın tamamen iradeden yoksun bir halde iken meydana getirdiği öldürme fiilidir. Uyumuş olan veya damdan düşen bir kişinin, başkasının üzerine düşüp öldürmesi gibi. b. Taksîr Hükmündeki Öldürmenin Cezası Taksîr hükmündeki öldürmek de, ceza bakımından tıpkı taksîrle öldürmek gibidir. 4. Tesebbüben Öldürmek Sebep, bir durumun meydana gelişini doğrudan değil dolaylı olarak etkileyen şeydir.
FANİ MİSAFİR