İSLAM HUKUKU 3. ÜNİTE ÖZET MÜESSİR FİİLLERDE KISAS KISASIN UYGULANMASI

İSLAM HUKUKU 3. ÜNİTE ÖZET MÜESSİR FİİLLERDE KISAS KISASIN UYGULANMASI 
idam şeklinde olmayan kısas, müessir fiillere uygulanan kısastır. Müessir fiilden gaye, insanın, hayatı sona erdirmeyecek derecede başkasının bedenine verdiği zarardır. Öldürmedeki kısasta belirttiğimiz şartlar, müessir fiillerdeki kısasta da geçerlidir. 1) Suç failinin mükellef olması. 2) Failin zorlanmamış olması. 3) Failin asıl olmaması. 4) Cinayetin kasıtlı (amden) olması. 5) Velinin malum olması (Hanefi’lere göre). 6) Mağdurun ma’sûm olması 7) Cinayetin doğrudan olması (mubaşa-rat) 8) Cinayetin gayr-i meşru’ olması, yani cinayette haklılık durumunun bulunmaması. 9) Maktül ile katil arasında eşitliğin olması. 1. Organların Eşit Olması a. Çeşit Bakımından Eşit Olmak Organların çeşit olarak aynı olmasını da iki şekilde düşünebiliriz: aa. Mahiyet bakımından aynı olmak: Buna göre ele karşı ele, ayağa karşı ayağa vs. kısas uygulanır; kesilen ele karşı ayak kesilmez. ab. Sıralama bakımından aynı olmak b. Vasıf Bakımından Eşit Olmak Ayrıca organlar arasında vasıf bakımından da denklik olması gerekir. Buna göre, felçli ele karşı sağlam el, parmakları eksik ele karşı parmakları tam olan el, kesilmez. kusur failin organlarında ise mağdur, kısası uygulamakla bedeli almak arasında muhayyerdir. c. Fonksiyon Bakımından Eşit Olmak Kısasın uygulanacağı organla zarara uğrayan organın, yerine getirdikleri görev bakımından birbirlerine eşit olmaları gerekir. Hanefi’lere göre, gözün dışındaki organlarda kısas yoktur. Maliki, Hanbeli ve Şafii’lere göre, görme duyusunda olduğu gibi işitme ve koklama duyularında da kısas uygulanır. Bazı muhalif görüşler olmakla birlikte çoğunluğa göre, organlardaki kısas konusunda erkek, kadın, hür ve köle arasında bir fark yoktur. Müessir fiillerde kısasın aynen uygulanma imkanının da bulunması gerekir. müessir fiilleri beş kısma ayırabiliriz: 1. Organın Yok Edilmesi Örneğin, gözün çıkarılması halinde, Hanefilere göre eşitlik ilkesine riayet edilemez diye, kısas uygulanmaz. Diğer mezheplere göre ise, eşitlik ilkesine riayet etmek mümkündür ve kısas uygulanır. İşitmeyen kulağa karşı işiten kulağa, delikli olan kulağa karşı delikli olmayana kısas uygulanır. Dolayısıyla, küçük burna karşı büyük burna, koku almayan buruna karşı koku alan buruna kısas uygulanır. örneğin azı dişine karşı ancak azı dişine, üst dişe karşı üst, alt dişe karşı alt dişe kısas uygulanır. Dişin kırılması durumunda, câninin dişi de aynı oranda törpülenerek kısas gerçekleştirilir. El ve ayaklarda da, eşitlik ve tekabüliyet ilkeleri çerçevesinde kısas uygulanır İmam Şafii, Malik ve Ahmed’e göre, belli bir sınırı olması itibariyle dile de kısmen veya tamamen kısas uygulanır. Konuşamayanın (dilsizin) diline karşı sağlam dile kısas uygulanmaz; aksinde ise uygulanır. İmam Malik’e göre, konuşamayan bir dilin başka fonksiyonu olmadığı takdirde, ona kısas uygulanmaz; konuşamayana karşı hukûmet, konuşana karşı ise diyet gerekir. İmam Ebu Hanife’ye göre ise, dilin ne tamamında ne de bir kısmında kısas uygulanır. Çünkü eşitliğe riayet etmek mümkün olmadığı için, parçalanan veya esneyen organlarda kısas uygulanmaz. dört mezhebe göre de dudaklarda kısas uygulanır. Ancak Hanefi’lere göre dudağın tamamı değil, bir kısmı kesildiği takdirde kısas uygulanmaz. 2. Organın Fonksiyonunun Yok Edilmesi 1. Maliki’lere göre kısas uygulanmaz, tam diyet gerekir. Çünkü kısası adil bir şekilde uygulamak mümkün değildir. 2. Bazı Şafii’lere göre, caninin yaptığı fiilin aynısı kendisine uygulanır. Bu uygulama sonunda caninin gözü kör olmadığı takdirde başka bir şey yapılmaz. 3. Hanbeliler, kısasın uygulanması konusunda belli bir yöntem belirlememişlerdir. Onlara göre, nerede olursa olsun, mümkünse kısas uygulanır, değilse diyet ödettirilir. 4. Hanefi’lere göre, başka birinin görme özelliğini kaybettirecek bir cinayet işleyene aynı fiille kısas uygulanır. Bu uygulama sonunda gözü kör olmadığı takdirde, gözünün kör olmasını sağlayacak başka yöntemlere başvurulur. 3. Yaralar Kur’an-ı Kerim’in “Yaralarda da kısas vardır.”6 ayetiyle, yaralarda da kısasın uygulanacağı açıkça ifade edilmektedir a. Baştaki Yaralar Bedenin kafa kısmındaki yaraya “şecce: yarık, çarpık” denir. Çoğulu “şicâc” tır. Bunlar, hafiften ağıra doğru sırasıyla şunlardır: 1) Harisa: Cildi tahriş eden ancak kanatmayan yara. 2) Damia: Akmayacak derecede kanın çıkmasına yol açan yara. 3) Dâmiye: Kanın çıkmasına yol açan yara. 4) Bâdia: Eti kesip yaran yara. 5) Mütelâhime: Bediadan daha derin olan yara. 6) Semhâk: Eti yarıp, etle kemik arasındaki zara ulaşan yara. 7) Mûdiha: Baştaki kemiğin görünmesine yol açacak şekildeki derin yara. Vücudun diğer kısmında da, kemiğe ulaşan yaralar, genelde baştaki mûdiha şeklinde değerlendirilmiş-tir. 8) Hâşime: Kemiğin kırılmasına yol açan yara. 9) Munakkile: Kemiğin kırılıp yerinden ayrılmasına yol açan yara. 10) Amme: Kemiği kırıp beyin zarına ulaşan yaradır. Buna me’mûme de denir. 11) Damiğa: Beyin zarını delip beyine ulaşan derin yara. b. Bedenin Diğer Kısımlarındaki Yaralar Bedenin kafa dışındaki kısımlarında meydana gelen yaraya “cerh” denir. Çoğulu “cirâh, curûh, ecrâh” tır. ba. Karına Ulaşan Yara (Caife) Karına ulaşan yaraya “caife” denir. bb. Karına Ulaşmayan Yara (Gayr-i Caife) İbn Kudame, yaralarda kısasın uygulanabilmesi için üç şartın bulunması gerektiğini ifade etmektedir: 1) Yaralayıcı fiilin sırf amden olması. Hataen yaralamalarda kısas değil diyet vardır. 2) Yaralayan ile yaralanan arasında eşitliğin bulunması. 3) Kısasın eşit bir şekilde yapılabilmesi. İslam hukukçuları ihtilaf etmişlerdir. Yaralamalarla ilgili özet olarak şu hususları belirtebiliriz: 1) Fakihler, “mûdiha” da kısasın uygulanabileceği konusunda ittifak etmişlerdir. 2) Hanefi’lere göre, sadece mûdihada kısas uygulanır; ondan önceki yaralarda hukumet-i adl, ondan sonraki yaralarda ise erş gerekir. 3) Hanbelilere göre, başta olsun veya olmasın kemiğe ulaşan her yarada, hatta kısasın uygulanabileceği bütün yaralarda kısas uygulanır. 4) Maliki’lere göre, baş kısmında mûdiha ve ondan önceki yaralarda, yani yedi çeşit yarada ve vücudun diğer kısımlarındaki bütün yaralarda kısas uygulanır. 5) Şafii’lerin hakim görüşüne göre, baş kısmında, sadece mûdihada kısas uygulanır.Ayrıca, bedenin diğer bölgelerinde mûdiha türünden olan, yani kemiğe ulaşan yaralarda da kısas uygulanır; diğerlerinde diyet alınır. 7) Müdihadan ağır olan yaralarda kısasın uygulanmayacağı konusunda ittifak vardır. 4. Yarasız Vuruşlar Konu ile ilgili dört görüş vardır: a) Her çeşit vuruşlarda kısas vardır. Çünkü kural olarak İslam'da kısas benimsenmiştir. Ayet-i kerimeler de bunu ifade etmektedir. Zahirîler ile Hanbeliler bu görüştedir. b) İmam Leys'e göre gözde kısas yoktur. Çünkü göz hassas bir organdır. Ancak vuran kişiye uygun bir ceza verilir. Diğer yerlerdeki vuruşlarda kısas uygulanır. Sopa ve değnek vuruşlarında ise vuran kişiye daha fazla vurulur. Çünkü haksızlığı ilk yapan kendisidir. c) Eşitliğe riayet etmek mümkün değildir diye, el, sopa vb. şeylerle yapılan vuruşlarda kısas yoktur. Hanefi’ler ve Şafiî’ler bu görüştedir. d) Malikî’lere göre, bir yaralamaya veya organların fonksiyon kaybına yol açmadıkları takdirde, elle yapılan tokat ve benzeri vuruşlarda kısas yoktur; sadece fail te’dîb edilir. Değnek vuruşlarında ise, kısas uygulanır. C. MÜESSİR FİİLLERDE SİRAYET (ZARARIN YAYILMASI) Sirayet, meydana gelen yaranın başka bir duruma neden olmasıdır. Örneğin yaranın ölüme yol açması veya bir organın kesilmesine ya da fonksiyonunun kaybolmasına meydan vermesi gibi. Fiilin meşru olması halinde, fail, sirayetten sorumlu tutulmamakta; fiilin meşru olmaması halinde ise, fail sirayetten sorumlu tutulmaktadır. 1. Bir organının kısasen kesilmesine hükmedilen câninin organı, yetkili tarafından kesilirken, meydana gelen yara kangren olup câninin ölmesine neden olduğu takdirde, Ebu Hanife’nin dışındaki imamlara göre, kısası uygulayana herhangi bir ceza gerekmez.İmam Ebu Hanife’ye göre ise, kısası uygulayanın diyet vermesi gerekir. 2. Bir kişinin, hırsızlık suçundan dolayı elinin yetkililer tarafından kesilmesi, o kişinin ölümüne yol açtığı takdirde, kimseye sorumluluk yüklenmez. İmam Ebu Hanife de bu ko-nuda diğer imamlarla aynı görüşü paylaşmıştır.Kısasta ise velilerin affetme veya anlaşma yoluna gitme yetkileri vardır. 3. Baba, vasiy veya öğretmenin te’dîb amacıyla çocuğu dövmeleri, çocuğun ölmesine neden olduğu takdirde, Ebu Hanife’ye göre ölüme neden olan kişi sorumludur ve kendisine diyet düşer. 4. Bir Müslüman tarafından eli kesilen harbî bir kafirin, elinin kesilmesinden sonra Müslüman olması ve ondan sonra da ölmesi halinde, eli kesen kişi sorumlu olmaz. 5. Bir kişinin, herhangi bir organını amden kesmek veya vücudunun herhangi bir yerini amden yaralamak sonucunda, o kişinin ölmesi halinde, suç failine kısas gerekir. 6. Bir organda gerçekleşen bir fiilin zararı başka bir organa sirayet ettiği takdirde, şayet işlenen fiil, kısas uygulanacak türden ise, İmam Şafii ve Malik’e göre kısas sadece fiile uygulanır. Ebu Hanife’ye göre, zararın sıçradığı organ, kısasın uygulanmadığı organ türünden ise, ne yaralanana ne de kendisine sirayet edilen organa kısas uygulanır. 7. Bir organda gerçekleşen bir fiil, başka bir organın fonksiyon kaybına neden olduğu takdirde durum şöyledir: a. Fiilde kısasın uygulanması mümkün olduğu takdirde İmam Şafii, Malik ve Ahmed’e göre kısas uygulanır, fonksiyon ise başka yöntemlerle yok edilir.İmam Ebu Hanife’ye göre kısas uygulanmaz, hem yara hem de göz için erş ödenir. b. Fiil, kısasın uygulanacağı türden değilse, Şafii, Maliki ve Hanbelilere göre fiile kısas uygulanmaz, fonksiyon ise, değişik ilmi yöntemlerle yok edilir, yok edilmesi mümkün olmadığı takdirde mağdura hem fiil hem de fonksiyon için erş ödenir. Hanefi’lere göre ise, zaten bu tür fiillere karşı kısas uygulanmaz. D. MÜESSİR FİİLLERDE SONUCUN BEKLENMESİ Hanefi, Maliki ve Hanbelilere göre, yaranın nihaî sonuca ulaşmasından sonra, kısasın infaz edilmesi gerekir..İmam Şafii’ye göre kısas, cinayeti müteakip infaz edilebilir. Sirayet ihtimali bulunduğu için, yaranın iyileşmesinden önce, bir bedel karşılığında câniyi affetmek caiz değildir. E. SUÇLARIN/CEZALARIN İCTİMAI VE BİRLEŞMESİ 1. Allah hakkı olan cezalarda birleşmenin cereyan ettiği konusunda ittifak vardır.içki, zina, hırsızlık gibi bir suçu bir kaç defe işleyip kendisine ceza uygulanmayan kişiye sadece bir defa cezanın uygulanması yeterlidir. 2. Bir kişinin, had cezalarını gerektirecek değişik suçları işlemesi, örneğin hem hırsızlık yapıp hem içki içmesi halinde, birleşme söz konusu olmaz ve kendisine her suç için ayrı ceza uygulanır.Ancak malikiler burada esnek bir görüş sergileyerek, gereken cezanın miktarı aynı olduğu takdirde, suçlar müteaddit olsa bile birleşme söz konusudur. Örneğin kazif ve içki içmenin her ikisinin cezası da 80 değnektir. 3. Kul hakkının ağırlıklı olduğu kısas cezalarında esas olan, cezaların birleşmesi değil, herkesin hakkını tam alması açısından her suça ayrı bir cezanın verilmesidir. II. KISASIN UYGULANMASI A. KISAS CEZASININ VÜCÛP KEYFİYETİ Öldürme cinayetinde kısas hakkının veliye ait oluşu konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Ancak öldürmenin gerçekleşmesi ile birlikte tahakkuk eden cezanın sadece kısas mı, yoksa kısas veya diyetten birisi mi olduğu hususunda ihtilaf vardır ki bu ihtilaftan dolayı değişik hükümler ortaya çıkmaktadır: 1. Bu konuda Şafii’den iki görüş rivayet edilmiştir. Bir görüşüne göre veli için vacip olan, öncelikle kısastır; ancak yine de veli, katilin izni olmaksızın kısastan vazgeçip diyet alabilir. Şafii’nin diğer görüşüne göre ise, veli kısasla diyet arasında muhayyerdir, istediğini seçebilir.. Buna göre veli, diyet almayı tercih ettiği takdirde, katilin buna itiraz etme hakkı yoktur. Çünkü veli kendi hakkı olan bir şeyi tercih etmiştir. Malikiler de aynı görüşü paylaşmaktadır. 2. Hanefi ve Hanbelilere göre, amden öldürmenin cezası, kısastır. Buna göre velinin hakkı, kısası uygulamaktır. Dolayısıyla, veli kısası uygulamak zorundadır; kısastan vazgeçip diyeti alma hakkı yoktur. Dolayısıyla aralarında karşılıklı anlaşma olmadan, katil öldüğü veya veli tarafından affedildiği takdirde, hem kısas hem de diyet alma hakkı düşer. B. KISAS HAKKINA SAHİP OLANLAR 1. Öldürme Cinayetinde Kısas Hakkı a. Fakihlerin çoğunluğuna göre, kısası talep etme veya katili affetme hakkına sahip olan veliler, öldürülme sırasında mirasçı durumunda olan kişilerdir İmam Ebu Hanife, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel bu görüştedir. b. İmam Malik’e göre kısas talebinde bulunma ve suçluyu affetme hakkı, sadece mirasçı olan erkek asabeye aittir. İmam Malik’e göre kadınlar üç şartla, kısasta velayet hakkına sahip olabilirler: ba. Kadının mirasçı olması. Maktulün kızı, kız kardeşi gibi. Öldürülen kişinin, halası, teyzesi gibi mirasçı olma hakkına sahip olamayan kadınlar kısas velisi olamazlar. bb. Kadınla aynı seviyede olan bir asabenin bulunmaması. bc. Kadınla birlikte aynı derecede bir erkek bulunduğu takdirde, kadının asabe olabilmesi. c. Zahirilere göre, mirasçı olsun veya olmasın bütün akrabalar kısas hakkına sahiptir. 2. Müessir Fiillerde Kısas Hakkı Ölümle sonuçlanmayan suçlarda, kısası talep etme hakkı, mağdûrun kendisine aittir. C. VELİLERİN SAYISAL DURUMLARINA GÖRE KISAS HAKLARI 1. Velinin Bir Kişi Olması Veli bir kişi olup, o da kısası uygulama ehliyetine sahipse yani akıllı ve bâliğ ise, kısas hakkı ona aittir. 2. Velinin Bir Kişiden Fazla Olması Velinin bir kişiden fazla olması durumunda; ya hepsi kısası uygulayabilecek derecede büyüktür veya karışıktır; her iki durumda da ya hepsi mevcut veya bir kısmı mevcut bir kısmı mevcut değildir. b. Velilerin Karışık Olması ba. İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre, çocuğun büyümesi ve akıl hastasının iyileşmesi beklenmez ve ehliyete sahip büyük mirasçılar, kısası uygularlar. İmam Malik ve Ebu Hanife, çocuğu ve akıl hastasını beklemeyi gerekli görmezken, mirasçılardan, gelme ihtimali bulunan gaibi (mevcut olmayanı) beklemeyi gerekli görmektedirler. bb. İmam Şafii, Ahmed, Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre mirasçılar arasında küçük varsa büyümesi, akıl hastası varsa iyileşmesi, hazır olmayan varsa gelmesi beklenir.Ancak mirasçı, küçük çocuk ve baba olduğu takdirde, babanın kısası uygulayabileceği konusunda ittifak vardır. 3. Velinin Olmaması Öldürülen kişinin hiçbir velisinin olmaması durumunda, kısas yöneticiler tarafından uygulanır. Devlet başkanı dahil yöneticilerin, caniyi affetme yetkileri yoktur Suç failine kısası uygularken, ondan başkasının zarar görmemesine dikkat etmek gerekir. Her ne sebeple olursa olsun câninin bekletilmesi söz konusu olduğunda, infaz yapılıncaya kadar suç failinin hapsedilmesi gerekir. Bu konuda fakihlerin ittifakı vardır. V. KISAS YÖNTEMİ İslam hukukunda, kısasın infaz yöntemi konusunda iki görüş vardır: A. KISASIN KILIÇLA YAPILMASI Hanbelilerin hakim görüşü ile Hanefi’lere göre, câni suçu her ne şekilde işlerse işlesin, kısasın infazı sadece kılıçla yapılır.kılıçtan gaye silahtır. B. KISASIN, SUÇ FİİLİNİN CİNSİ İLE YAPILMASI İmam Malik ve Şafii’ye göre katil suçu ne şekilde işlemişse, kısas da aynı şekilde uygulanır. C. KISASIN YENİ YÖNTEMLERLE YAPILMASI kısasın, kılıçtan daha pratik bir yöntemle gerçekleştirilmesinde, İslam hukuku açısından bir sakınca yoktur. VI. KISASI İNFAZ ETME YETKİSİ Kısası infaz etmek, normalde velinin hakkıdır. Veli istediği takdirde bizzat kendisi infazı gerçekleştirir. Ancak infazı kendi başına değil, devlet yetkililerinin gözetiminde ve onların izni ile yapması gerekir, aksi takdirde, kısası uygulayana ta’zir cezası verilir. her çeşit kısasın devletin yetkili mercileri tarafından yapılması daha isabetlidir. Şu var ki infaz kim tarafından yapılırsa yapılsın, kısası uygulamaya yetkili olan bütün velilerin, infaz anında, hazır bulunmaları gerekir. Kısasın uygulanamaması, iki sebepten olabilir. A. KISASI ENGELLEYEN BİR DURUMUN OLMASI 1. Kısası Engelleyen Genel Durumlar Hem öldürme, hem de öldürmenin dışındaki cinayetlerde, kısas için gereken şartların bir veya birkaçının eksik olması durumunda kısas uygulanamaz. Kısası engelleyen ortak durumları şu şekilde özetleyebiliriz: a. Suç failinin Akıl Hastası Veya Küçük Olması b. Cinayetin Hür İrade İle İşlenmemiş Olması c. Mağdurun Masûm Olmaması d. Velinin Belli Olmaması e. Cinayetin, Kastın Aşılması Şeklinde İşlenmiş Olması Bu şart, öldürmenin dışındaki cinayetlerde, Şafii ve Hanbeliler için geçerlidir. Maliki ve Hanefi’lere göre ise, müessir fiillerde, kastın aşılması şeklinde işlenen suçlara da kısas uygulanır. f. Failin Asıl Olması Daha önce belirttiğimiz gibi, öldürme cinayetinde, fürûa karşı asıllara (anne, baba ve daha yukarılarına) kısasın uygulanmayacağı konusunda ittifak vardır. g. Cinayetin Tesebbüben Olması Bu şart Hanefi’ler için geçerlidir. h. Denkliğin Olmaması Denklik açısından, dikkate alınan dört durum bulunmaktadır: İslam, hürriyet, cinsiyet, adet. ha. Din Açısından Denklik İmam Ebu Hanife’ye göre, Müslüman olsun veya olmasın ebediyyen masum (kanı teminat altına alınmış) olan insanlar, kısas açısından eşittir. İmam Şafii, Malik ve Ahmed’e göre, kafir ile Müslüman denk değildir. Dolayısıyla kafire karşı müslümana kısas uygulanmaz.Malikiler öldürme suçunda bu iki mezheple aynı görüşü paylaşırken, öldürmenin dışındaki cinayetlerde onlardan farklı bir görüş be-nimsemektedirler. Onlara göre öldürmenin dışındaki cinayetlerde müslümana karşı kafire de kısas uygulanmaz. hb. Hürriyet Açısından Denklik İmam Malik, Şafii ve Ahmed’e göre hür kişinin, köleye yönelik cinayetinde kısas uygulanmaz. Öldürmek şeklindeki kısas konusunda da aynı görüşü paylaşmaktadırlar. Hanefiler ise, öldürme cinayetinde, hür ile köle arasında kısasın cereyan edeceğini söylerken; öldürmenin dışındaki cinayetlerde, hür ile köle arasında veya kölelerin kendileri arasında kısasın uygulanmayacağını söylemektedirler. hc. Cinsiyet Açısından Denklik 1) Kadınla erkek arasında kısasın cereyan edeceğini söyleyen İmam Şafii, Malik, Ahmed b. Hanbel gibi fakihlere göre,bir kadının elini amden kesen veya dişini kıran bir erkeğin de eli kesilir ve dişi kırılır. 2) Hanefiler, öldürmek şeklindeki kısasta, kadına karşı erkeğe kısasın uygulanacağını söylerken, organlarda kısasın uygulanmayacağı görüşündedirler. hd. Adet (sayı) Açısından Denklik (Suçta İştirak) 1) Fakihlerin çoğunluğuna göre, organ konusunda kadın-erkek arasında kısas uygulandığı gibi, suça iştirakte de uygulanır. Şafii, Maliki ve Hanbeliler bu görüştedir. 2) Hanefiler, iştirak şeklindeki öldürme cinayetinde, bir kişiye karşı çok kişiye kısasın uygulanacağını söylerken, öldürmenin dışındaki cinayetlerde, bu görüşlerinin aksine, bir kişiye karşı çok kişiye kısasın uygulanmayacağı şeklinde bir görüş benimsemişlerdir. i. Cinayetin Daru’l-Harb’de Meydana Gelmesi: Ebu Hanife’ye göre, gerek öldürmek gerekse diğer suçlarda kısasın yapılabilmesi için, cinayetin daru’l-harbde işlenmemiş olması gerekir. Bu görüşe göre daru’l-harbde bulunan müslüman tüccar veya işçilerden biri, diğerini öldürdüğü takdirde kendisine kısas uygulanmaz. Diğer mezheplerde ise, böyle bir şart bulunmamaktadır k. Kısası Uygulama İmkanının Bulunamaması Öldürme konusundaki kısasta durum farklıdır; câni, ister haklı, ister haksız bir sebeple öldürülmüş olsun kendisine mali bedel gerekmez. 2. Kısası Engelleyen Özel Durumlar Özetleyecek olursak, organlar arasında, a) Mahiyet itibariyle, b) Sıra itibariyle, c) Vasıf itibariyle, d) Fonksiyon itibariyle eşitliğin olmaması ve e) Cinayetin, kısas uygulanamayacak yerde olması, örneğin kemik kısmında olması halinde kısas uygulanmaz. B. KISASI DÜŞÜRECEK BİR DURUMUN OLMASI Bütün şartlar oluşup hiçbir engel de olmadığı halde, bazı durumlarda kısas düşer ve uygulanması söz konusu olamaz. 1. Kısas Mahallinin Olmaması a. Katilin Ölmesi b. Organın Yok Olması 2. Failin Affedilmesi Suç failinin, kısas velilerinin tümü veya bir kısmı tarafından affedilmesi durumunda da kısasın uygulanması söz konusu olmaz. c. Affın Şartları Affın geçerliliği için iki şart vardır: ca. Affeden Kişinin Baliğ ve Akıllı Olması cb. Affın, Bizzat Kısas Hakkına Sahip Olanlar Tarafından Yapılması d. Afla İlgili Genel Hükümler da. Affın sonucu, caninin ma’sûm (dokunulmaz/kanı teminat altına alınmış) hale gelmesidir. Dolayısıyla veli, câninin affedilmesinden sonra onu öldürdüğü takdirde, alimlerin ittifakı ile amden katil sayılır ve kendisine kısas uygulanır. db. Veli, kısası (öldürülmeyi) hak etmiş olan caninin, önce bir organını, örneğin kolunu kesip sonra onu öldürdüğü takdirde veliye bir ceza verilmez, ancak ta’zir edilir. Veli, katilin önce bir organını kesip sonra onu affettiği takdirde, İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre sorumlu olur. Ancak İmam Malik kısasın gerektiğini söylerken, İmam Ebu Hanife kısasın gerekmediği görüşündedir. İmam Şafii, Ahmed, Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre ise, veli sorumlu olmaz dc. Yaralanan kişi, henüz ölmeden önce, veli, yaralayanı affedip ondan sonra yaralı ölürse, af geçerli sayılır. dd. Katil, velilerden birisi tarafından affedildikten sonra, başka bir veli tarafından öldürüldüğü takdirde, öldüren velinin aftan haberi yoksa veya haberi olup da, katili öldürmenin haram olduğunu bilmiyorsa, İmam Ebu Hanife, Yusuf ve Muhammed’e göre kendisine kısas uygulanmaz. İmam Şafii, Ahmed ve Zufer’e göre velinin, aftan haberi olduğu takdirde kendisine kısas uygulanır. de. Amden öldürülen, diğer bir ifade ile yaralanınca öleceğini anlayan kişi, henüz ölmeden önce, katili affettiği takdirde; Hanefi, Şafii ve Hanbelilere göre katile kısas uygulanmaz ve maktulün velilerine diyet de ödenmez. Maliki’lere göre, katil henüz öldürücü darbeyi vurmadan önce maktül onu ibra ettiği takdirde, kısas düşmez; veliler kâtile kısas uygulayabilirler. Şayet katil öldürücü darbeyi vurduktan ve maktül, öleceğini anladıktan sonra onu affederse veya öldürücü darbeden sonra katile, “ Öldüğüm takdirde seni affettim.” derse, katile bir şey gerekmez. Hataen öldürülen kişinin, diyeti affetmesi, bütün mezheplere göre, sadece malının üçte biri için geçerlidir df. Yaralanan veya bir organı kesilen kişi, caniyi affettikten sonra yara, diğer organlara sıçrayıp telef olmalarına sebep olduğu takdirde, Ebu Hanife’ye göre af geçerlidir. İmam Şafii ve Ahmed’e göre ise, yaralının affetmesi sadece, doğrudan meydana gelen yara ile ilgili olduğu takdirde, yaranın sıçradığı diğer organları kapsamaz, ancak caniye kısas da uy-gulanmaz; afta kullanılan ifade, meydana gelen “yara ve sonuçları”nı kapsayacak şekilde genel ise, af geçerli olur. Yaralı kişi, affettikten sonra, yara nedeniyle öldüğü takdirde: 1) Af ifadesi, “cinayet” veya “yara ve sonuçları” ile ilgili ise, af geçerli olur ve caniye bir şey gerekmez. 2) Af, “yara” ile ilgili ise, Ebu Hanife’ye göre, ölümü kapsamaz ve katil amden öldürmek suçundan yargılanır. Ancak öldürmede kuşku olduğu için katile kısas değil diyet gerekir. 3) Şafii’lere göre, yaralının kullandığı ifade, vasiyet, ibra, ıskat (düşürmek) ve af gibi kavramlar ise, yaralanan organın bedeli diyetten düşürülür, diyetin geri kalan kısmı mirasçılara ödenir. 5) İmam Malik’e göre af, cinayet ve sonuçları ile ilgili ise, geçerlidir; cinayetin kendisi ile ilgili olup sonuçları belirtilmemişse, sadece o andaki durum için söz konusudur. Dolayısıyla cani, cinayetin yol açtığı bütün sonuçlardan sorumludur ve cinayet ölümle sonuçlanmışsa, amden kâtil sayılır ve kendisine kısas uygulanır. dg. Katil, maktulün velileri tarafından affedildikten sonra da Hanefi ve Maliki’lere göre, yöneticinin ona ta’zîr cezasını vermesi gerekir. Çünkü kısasta kul hakkının yanında, Allah hakkı da bulunmaktadır. Kul hakkı, kamu hakkı demektir ki kimsenin bunu affetme yetkisi yoktur. Bu hakkı alma yetkisi, yöneticilere aittir. Maliki’ler, buradaki ta’zîr miktarını da belirterek bunun, yüz kırbaç ve bir yıl hapis olduğunu ifade etmişlerdir. Şafii ve Hanbelilerle İmam İshak ve Ebu Sevr’e göre, yöneticinin böyle bir ceza vermesi gerekmez. 3. Anlaşma (Sulh) nın Olması b. Anlaşma İle İlgili Genel Hükümler Konumuzla ilgili anlaşma, maktulün velileri ile katil tarafı arasında, kısastan vazgeçme mukabilinde belli bir bedel üzerinde yapılan uzlaşmadır. Kısastan vazgeçme karşılığı olan bu bedel, diyetten az veya çok olabilir. Ancak çocuk ve akıl hastası adına anlaşma yapan yönetici veya veli, diyet miktarından daha az bir meblağ üzerinde anlaşma yapma yetkisine sahip değildirler. Böyle bir anlaşma yaptıkları takdirde, İmam Malik ve Ebu Hanife’ye göre anlaşmaları sahihtir, ancak diyetten az olan miktar, câninin zimmetinde borç kalır; çocuk ve akıl hastası her zaman bunu talep etme hakkına sahiptirler. Bu konudaki anlaşmanın hükümleri de, büyük ölçüde, tıpkı affın hükümleri gibidir. Buna göre: ba. Affetme yetkisine sahip olanlar, anlaşma yetkisine de sahiptirler. bb. Velilerden birisi, anlaşma yaptığı takdirde kısas düşer ve geri kalanlar, hisselerine düşen diyeti alabilirler. bc. Katil, anlaşma ile masum hale gelir. Dolayısıyla anlaşmadan sonra, velilerden birisi, katili öldürdüğü takdirde, amden kâtil sayılır ve kendisine kısas uygulanır. bd. Anlaşma, ölümden önce veya sonra, veli tarafından yapılabileceği gibi, mağdur tarafından da yapılabilir. be. Katil, birden fazla kişi olup veli, katillerden bir kısmı ile anlaştığı takdirde, diğer katil veya katillere kısas uygulayabilir. Nitekim afta da durum aynıdır. 4. Kısas Hakkının Miras Kalması Kısas hakkının, caniye kısası uygulayamayacak birine veya caninin kendisine, kısmen veya tamamen miras kalması halinde kısas düşer. a. Kısas Hakkının, Faile Kısası Uygulayamayacak Birine Ait Olması Kız veya erkek çocukları olan ebeveynden birinin diğerini öldürmesi halinde kısas düşer. Çünkü kısas hakkına sahip olan kişi, katilin çocuğudur ki, daha önce belirttiğimiz gibi fer’, (çocuk) aslına kısası uygulayamaz. Bir kişi, babasının tek mirasçısı olan ve kendisinden bir oğlu bulunan hanımının babasını öldürdükten sonra, hanımı öldüğü takdirde kısas düşer. Çünkü hanımının ölmesiyle kısas hakkı, miras yolu ile oğluna intikal eder ki oğul, babasına kısası uygulama hakkına sahip değildir. Bu durumda hanımın, katilin kendisinden olan oğlunun dışında mirasçıları olsa bile kısas uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü kısas hakkı, kısmen katilin oğluna aittir. b. Kısas Hakkının, Kısasın Failin Kendisine Ait Olması Kısas hakkının, kısmen veya tamamen caninin kendisine ait olması durumunda da kısas düşer. Örneğin sadece iki oğlu olan bir babayı, oğullarından biri öldürüp kısas uygulanmadan katilin kardeşi öldüğü takdirde kısas düşer. Bu durumda, katille birlikte kardeşinden başka, kendisinin mirasçı olacağı başka veliler de olup birisi öldüğü takdirde, yine kısas düşer. M. Cherif Bassioni, bazı sapmalar yapmakla birlikte kısasın şartlarını ve uygulanmasını şu şekilde özetlemektedir: “Aşağıdaki maddeler kısası düzenleyen kuralların bir özeti niteliğindedir: 1. Sanık, akıl-baliğ olup eylem anında şuuru yerinde olmalı. Keza, fiilin taammüden işlenmiş olması gerekir. 2. Mağdur olan şahsın müslüman ve erkek olması veya zimmi (hristiyan- yahudi vatandaşlar) ya da ulemanın çoğunun belirttiği gibi müste’min (yani barış antlaşması veya güvenlik garantisi için İslâm topraklarına girmiş Hıristiyan ve Yahudi haricindeki kimse) olması gerekir. 3. Mağdurun ölmesi durumunda sadece ölünün babası veya dedesi kısas talebinde bulunabilir. Mağdur sadece yaralanma durumunda ise sadece mağdurun kendisi kısas talebinde bulunabilir. Maamafih bazı fakihler ebeveynin muvafakatını şart koşmuşlardır. 4. Eşitlik prensibi uyarınca bir müslim veya bir zimmi, “ma’sum” olmayan birine mukabil öldürme veya yaralanmaya tabi tutulamaz. Bu durum, aynı zamanda, müste’min olmayan kafir, İslâm’ı terk eden mürtedd ve İslami kanunlara baş kaldırıp hadd cezasını hakkeden baği müslümanlar için de geçerlidir. 5. Birçok fakihe göre bu suçların cezası kılıç (İslam’ın ilk dönemlerinde bilinen çok seri ve en az acı veren bir silahtır) la tatbik edilir. 6. Kısas cezası minimum düzeyde acı verecek şekilde uygulanmalıdır. 7. Sorumluluk kişisel olduğu için, suçlunun ölümüyle diğer itham ve iddialar ortadan kalkar. 8. Affetme, kısası ortadan kaldırır. Ancak bu, diyeti kaldırmaz. Bazı fakihlere göre ise af diyeti de ortadan kaldırır. 9. Suçlunun baliğ olmaması veya akıl hastası olması durumunda kısas uygulanmaz, sadece diyet söz konusu olur ki Fukahanın çoğu, bu diyeti suçlunun akrabalarına (âkileye) yüklemiştir. Fukahadan diğer bir grup ise saldırganın çocuk veya akıl hastası olması halinde diyetin de olamayacağını söylemişlerdir. 10. Mağdur olan müslüman bayana ya da onun ailesine sadece erkeğe ödenen diyetin yarısı ödenir. Bu prensip, mirastan erkeğe 2/3 oranında pay ayıran ilkeye kıyasla belirlen-miştir. 11. Yargılanma esnasında hatta yargılanmadan önce de taraflar arasında sulh teşvik edilmiştir. Buna rağmen toplumun ta’zir cezasını isteme hakkı saklıdır. 12. (Kasıtlı olmayan) diğer bütün öldürme veya yaralama türlerinde keza kısas şartlarının tam olmadığı bütün diğer durumlarda diyetin ödenmesi. Diyette mağdurun veya saldırganın âkil-baliğ veya erkek olması şart değildir. Ma’sûm olmayan biri için diyet ödenmez. 13. Kısasa itirazda kasameye başvurulur. Buna göre toplumdan 50 tane âkil-bâliğ ve adil (dindar) müslüman sanığın suçu işlemediğine dair yemin eder.”51
 FANİ MİSAFİR