iSLAM hUKUKU 7-14. ÜNİTELER ÖZET

Hafta 7 İslam Hukuk Tarihi-III Yrd. Doç. Dr. M. Tayyib KILIÇ 1 ÜNİTE7 İslam Hukuk Tarihi-III ĐÇĐNDEKĐLER 3.1. MEZHEP KAVRAMI 3.1.1. Mezhep Kavramı ve Tarihsel Süreci 3.1.2. Mezheplerin Ortaya Çıkış Süreci 3.1.3. Mezheplerin Ortaya Çıkış Sebepleri 3.2. ĐSLAM HUKUK TARĐHĐNDE ORTAYA ÇIKAN FIKIH EKOLLERĐ 3.2.1. Sünnî Fıkıh Ekolleri 3.2.1.1. Yaşayan Fıkıh Ekolleri 3.2.1.1.1 Hanefî Mezhebi 3.2.1.1.1.1. Kurucu Đmamı 3.2.1.1.1.2. Kuruluşu ve Yayılması 3.2.1.1.1.3. Hocaları 3.2.1.1.1.4. Öğrencileri 3.2.1.1.1.5. Literatür 3.2.1.1.2. Mâlikî Mezhebi 3.2.1.1.2.1. Kurucu Đmamı 3.2.1.1.2.2. Kuruluşu ve Yayılması 3.2.1.1.2.3. Literatür 3.2.1.1.3. Şafiî Mezhebi 3.2.1.1.3.1. Kurucu Đmamı 3.2.1.1.3.2. Kuruluşu ve Yayılması 3.2.1.1.3.3. Literatür 3.2.1.1.4. Hanbelî Mezhebi 3.2.1.1.4.1. Kurucu Đmamı 2 3.2.1.1.4.2. Kuruluşu ve Yayılması 3.2.1.1.4.3. Literatür 3.2.1.2. Yaşamayan Fıkıh Ekolleri 3.2.1.2.1. Hasan-ı Basrî Mezhebi 3.2.1.2.2. Đbn Şübrüme Mezhebi 3.2.1.2.3. Đbn Ebu Leylâ Mezhebi 3.2.1.2.4. Evzâîi Mezhebi 3.2.1.2.5. Sevrî Mezhebi 3.2.1.2.6. Leys b. Sa’d Mezhebi 3.2.1.2.7. Đbn Râhûye Mezhebi 3.2.1.2.8. Ebu Sevr Mezhebi 3.2.1.2.9. Zâhiriyye Mezhebi 3.2.1.2.10. Taberî Mezhebi 3.2.2. Sünnî Olmayan Fıkıh Ekolleri 3.2.2.1. Đbâzî Mezhebi 3.2.2.2. Zeydiyye Mezhebi 3.2.2.3. Caferiyye Mezhebi HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Mezhep kavramı hakkında bilgi sahibi olacak,
Đslam Hukuk Tarihinde ortaya çıkan mezhepleri, kurucu imamlarını, temel doktrinlerini ve literatürünü öğrenecek,
Dört temel Sünni fıkıh mezhebinin yanında Sünni çizgide yer alıp da günümüze kadar gelemeyen mezhepleri ve Sünni olmayan mezhepleri de öğreneceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Hayreddin Karaman’ın Đslam Hukuk Tarihi adlı eserine • Osman Şekerci’nin Fıkıh Mezheplerine Giriş adlı eserine • Ali Bakkal’ın Đslam Fıkıh Mezhepleri adlı eserine ve • TDV Đslam Ansiklopedisi, Hanefi, Mâlikî, Şafii ve Hanbelî Mezhebi maddelerine bakmanızda fayda bulunmaktadır. 3 İslam Hukuk Tarihi-III 3.1. MEZHEP KAVRAMI 3.1.1. Mezhep Kavramı ve Tarihsel Süreci Đkinci ünitede, Đslâm hukukunun üçüncü dönemi olan Abbâsîler döneminin, fıkıh ekollerinin sistemleştiği bir dönem olması sebebiyle olgunluk çağı olarak adlandırıldığını ifade etmiştik. Bu ünitede ele alacağımız konu esasen ikinci ünitenin devamı mahiyetinde olan ve tarihî süreç itibariyle Abbâsîler Dönemini kapsayan bir zaman dilimini içermektedir. Ancak Đslâm hukukunun tarihî gelişiminde mezheplerin çok önemli rolü bulunduğundan konuyu müstakil bir ünite halinde ele almayı uygun gördük. Sözlükte “gitmek” anlamındaki zehâb kökünden hem masdar hem de “gidecek yer ve yol” manasında ism-i mekân olan mezheb kelimesi, terim olarak “dinin aslî veya ferî hükümlerinin dayandığı delilleri bulmakta ve bunlardan hüküm çıkarıp yorumlamakta otorite sayılan âlimlerin ortaya koyduğu görüşlerin tamamı veya belirledikleri sistem” şeklinde tanımlanabilir. Tanımda yer alan aslî hükümler dinin inanç esaslarını, ferî hükümler ise ibadetler ile insanlar arası münasebetleri ifade etmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere “mezhep” kavramı bir taraftan iman esaslarını konu edinen itikadî mezhepleri diğer taraftan da ibadet ve muamelâtı konu edinen fıkhî mezhepleri kapsamaktadır. Ancak Đslâm tarihinde mezhep kavramı genel olarak itikadî, siyasî ve fıkhî olarak üçlü bir tasnife tabi tutulur. Hemen şunu ifade edelim ki; bu üçlü tasnif, konunun sistematik olarak anlaşılması için yapılan izafî bir tasniftir. Çünkü siyâsî mezhep olarak kabul edebileceğimiz mezheplerin (Şîa/Hâricîler vb) de zaman içinde kendilerine has itikadî veya fıkhî görüşleri teşekkül etmiştir. Bu nedenle üçlü tasnifin kimi zaman birbirinden çok da kalın çizgilerle ayrılmadıkları durumlar da söz konusudur. Đslâm tarihinde dinî ve siyasî gruplaşmalar oluşum aşamasında “ashâbü’l-makâlât” olarak adlandırılmıştır. Bunun sebebi, bazı âlimlerin toplumdaki meselelerle ilgili olarak “makale” (görüş, söz) adıyla risale yazmaları yahut bazı konular hakkında görüşlerini sözle ifade etmeleridir. Giderek belirginleşen bu görüşler belli bir süreç içinde gruplaşma mahiyetini almış, ashâbü’l-makâlât kavramı, artık “bir kurucunun liderliğinde ortak düşünceler etrafında bir araya gelen gruplar” anlamına gelmeye başlamıştır. Zaman içinde bu kavramın yerini “fırka” kelimesi almış, Đslâm dünyasının genişlemesi ve diğer dinlere ait inanç gruplarıyla karşılaşılması neticesinde “milel” ve “nihâl” kavramları da literatüre girmiştir. Bütün bu kavramlar belli bir doktriner yapıyı ifade etmek için kullanılmıştır. Ancak bu kavramlar zaman içinde siyasî ve itikadî düşünce yapıları için kullanılırken amelî-fıkhî gruplaşmalar daha ziyade “mezhep” kavramıyla ifade edilmiştir. Đslâm mezhepleri, temel ihtilaf alanları bakımından itikadî, siyasî ve amelî olmak üzere üç grupta mütalaa edilmiştir. 4 Đtikadî mezhepler dinin inanca yönelik esaslarıyla ilgili farklı görüşler ortaya koyan gruplardır. Bu grupların üzerinde durduğu konular aynı zamanda kelâm ilminin alanına girdiği için bunlar kelâm mezhepleri olarak da adlandırılırlar. Siyasî mezhepler yönetimle ilgili ihtilaflara bağlı olarak oluşmuştur. Tarihî gelişimleri Đslâm tarihi ve Đslâm mezhepleri tarihinde ele alınmıştır. Düşünce ve fikirleri kelâmın konusu olan bu mezhepler düşünce ve doktrinlerini siyasî konularla sınırlı tutmamış, zaman içinde dinin usul ve fürûuna dair görüşler de ortaya atmış ve literatürde daha çok itikadî mezhepler olarak ele alınmıştır. Esas konumuz olan fıkhî mezhepler ise Đslâm’ın ibadet ve muamelat alanlarına yönelik ortaya çıkan ekollerdir. Bundan sonra “mezhep” kavramını fıkhî mezhepler anlamında kullanacağız. 3.1.2. Mezheplerin Ortaya Çıkış Süreci Emevîler döneminde fıkhî anlamda ilk ihtilafların ortaya çıkmaya başladığını, Hicâziyyûn ve Irakıyyûn şeklinde tezahür eden ilk grupların Abbâsîler döneminde Ehl-i Eser ve Ehl-i Rey şeklinde ekolleştiğini ifade etmiştik. Hicâziyyûn ve Irakıyyûn şeklindeki ekolleşme daha ziyade, hüküm istinbât ederken hadise ve reye dayanma konusundaki farklı anlayışları ve bunlara dayalı fıkhî birikimleri ifade etmekteydi. Bu ekoller arasında karşılıklı bir etkileşim olmakla birlikte Irak’ın Hicâz’a tesiri daha fazla olmuş ve Medine Ekolünün doktrin bakımından gelişmesi çok defa Kûfe Ekolünün gerisinde kalmıştır. Tebeu’t-tâbiîn nesli âlimleri arasındaki fıkhî ayrılıklarda öncelikle içinde yaşadıkları ilim merkezlerinin fıkhî birikimlerindeki farklılıklara dayanmaktaydı. Nitekim bu devirde Kûfe’deki en önemli ilim halkasına sahip olan Ebu Hanîfe, burada sahâbe neslinden itibaren oluşan müktesebâtı ve gelişen fıkhî düşünce tarzını, Medine’nin imamı olarak tanınan Mâlik b. Enes de bu şehirde teşekkül etmiş fıkhî birikimi esas almıştır. Ebu Hanîfe ve Mâlik b. Enes’in ilim halkaları ve gerçekleştirdikleri fıkhî faaliyet, fıkhın müstakil bir disiplin haline gelme sürecine girdiğini gösteren özellikler taşımaktadır. II. (VIII.) yüzyılın ortalarından itibaren fıkıh kavramları ve meseleleri hakkında kapsamlı çalışmalar yürüten Ebu Hanîfe, Süfyan es-Sevrî, Leys b. Sa’d, Abdurrahman b. Amr el-Evzâî, Mâlik b. Enes, Muhammed b. Đdrîs eş-Şâfiî, Ahmed b. Hanbel, Dâvûd ezZâhirî, Ebu Sevr ve Muhammed b. Cerîr et-Taberî gibi fakihler, aynı zamanda kendi görüş ve çalışmalarını düzenli biçimde takip ve kaydeden ilk ders halkalarına sahip âlimlerdir. Bunlar, kendi fıkhî faaliyetlerini tartışarak öğrenen ve fıkıhta derinleşmeyi hedefleyen talebelere sahip olmanın yanı sıra bulundukları şehirlerin sınırlarını aşan bir şöhrete sahip olan ve geniş kitleler tarafından fetvaları uygulanan müçtehitlerdi. Nitekim çok kısa bir süre sonra çoğu mezhep imamı olarak anılacak olan bu müçtehitler, aynı zamanda fıkhî hüküm üretme sürecini belirlemek ve metodolojik bir düzene sahip kılmak amacıyla ilk sistematik çalışmaları gerçekleştirmişlerdir. Tâbiîn döneminde ortaya çıkan ehl-i hadis ve ehl-i rey kavramları, kaynak ve metot anlayışına dair eğilimleri birbirine nisbetle ayrıştıran kavramlar olup belirli bir bölge veya 5 topluluğun çalışmalarına hâkim metodolojileri ifade etmiyordu. Hâlbuki sözü edilen müçtehitler kaynakların hücciyet değerleri, bunlardan hüküm çıkarırken izlenecek metotlar hakkında kapsamlı ve sistematik görüş ve anlayışları temsil ediyorlardı. Bu müçtehitlerin yaklaşımlarını esas alan talebeleri de olayların tabii akışı içinde bu temsil özelliğine ortak olmuşlardır. Mezhep imamı olarak yukarıda sözü edilen müçtehitlerin bazı talebeleri hocalarının halkasında ortaya çıkan fıkhî görüşleri kayda geçirmek suretiyle daha sonra ortaya çıkan meselelerle ilgili fetvalarına ve –kadı tayin edilenler- kazâî kararlarına yansıtmışlardır. Erken dönem fıkıh kaynaklarında geçen bazı ifadeler, II. (VIII) yüzyılın ikinci yarısında belirli bir fıkhî birikimi ve geleneği temsil eden fakihler etrafında kümelenerek bir fıkıh doktrinine mensubiyetin teorik olarak dile getirilmeye başlandığını göstermektedir. II. yüzyılın ortalarından itibaren çeşitli fakihler etrafında oluşan bu zümreleşme sürecine sözlü ve yazılı tartışmalarda “ashabü Ebî Hanîfe”, “ashabün mine’l-Hanefîyye”, “Hanefîyyûn” gibi ifadelerle atıfta bulunulurken IV. (X.) yüzyıldan itibaren Hanefî, Mâlikî gibi kelimelere mezhep kavramının izafe edildiği ve artık kesin bir ayrışmanın gerçekleştiği görülmektedir. 3.1.3. Mezheplerin Ortaya Çıkış Sebepleri 1. Kurucu imam etrafında oluşan ilim halkasında yer alan öğrencilerin, hocalarının görüşlerini sistematik bir şekilde ele alan eserler yazmaya başlamaları. 2. Mezhep imamlarının eserleri üzerine kapsamlı şerhlerin yazılması, küllî kaidelerin tespit edilmesi. 3. Hukuk güvenliğinin sağlanmak istenmesi. Mezheplerin ortaya çıkış ve yayılma sürecinde hukukî istikrarın sağlanmak istenmesi çok önemli bir faktördür. Đslâm toplumunda ilk günden itibaren içtihat hürriyet ilkesi benimsendiğinden sahâbe ve tâbiîn dönemlerinde Müslümanlar karşılaştıkları dinî meseleler hakkında kendi bölgelerinde yaşayan âlimlerinverdikleri cevaplara göre hareket ediyor, hâkimler de önlerine getirilen hukukî ihtilafları daha ziyade bulundukları bölgenin kazâî teamüllerine göre, bunun mümkün veya uygun olmadığı durumlarda ya kendi içtihatları veya uydukları müçtehidin içtihatları doğrultusunda çözüyorlardı. Đçtihat müessesesinin gelişmesi açısından olumlu olarak değerlendirilebilecek böyle bir uygulama sonunda, bazen her yönden birbirine benzeyen meseleler hakkında zıt hükümler verilebiliyordu. Özellikle tâbiîlerden sonra aynı anda ve aynı konu hakkında bir şehrin farklı mahallelerinde farklı hükümler verildiği oluyordu. Đslâm toplumunda görülen bu içtihat hürriyetinin hukuk güvenliğini sarsmaması için daha Emevîler döneminde bir girişimde bulunulmuş, Basra’da Humeyd et-Tavîl, Halife Ömer b. Abdülaziz’e yargı birliğini sağlamasını teklif etmiş, halife de görüş ayrılıklarının bulunmasını normal karşılamakla beraber yönetimi altındaki eyaletlere mektuplar göndererek kendi bölgelerinin fakihlerinin ittifak ettikleri hükümlere göre karar vermelerini emretmiştir. Böylece en azından şâz görüşler bir kenara bırakılmış ve her bölgenin en yaygın görüşü o bölgenin icmaı olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Fakat hukukî ihtilafların ülke genelinde hukuk birliği esasına göre çözülmesi sağlanamadığından 6 kısa bir süre sonra Abbâsî halifesi Ebu Cafer el-Mansûr’a bir rapor sunan Đbn Mukaffa, birbirine zıt görüşlerin mahkemelerde hükme esas teşkil ettiğine ve bunun hukuk anarşisine yol açtığına dikkat çekip hukuk güvenliğinin sağlanması amacıyla devlet eliyle içtihatların derlenmesini ve aralarından en uygunun seçilerek yaptırım gücüne kavuşturulmasını teklif etmiştir. Bunun üzerine Halife, Đmam Mâlik’in el-Muvattâ’ını kanun metni haline getirmeye teşebbüs etmiş ancak Đmam Mâlik bu uygulamanın içtihat düşüncesini öldüreceği gerekçesiyle kabul etmemiştir. Ancak hukuk güvenliğine duyulan ihtiyaç zamanın ilerlemesiyle kendini daha fazla hissettirmiş ve Müslüman toplumlar hukuk birliğinin ve hukuk güvenliğinin sağlanması ihtiyacını, belirli bir fıkıh mezhebini esas alıp ona kanun misyonu yüklemek suretiyle karşılama yoluna gitmiş, bu da mezheplerin yerleşmesi olgusunu ortaya çıkarmıştır. Bu uygulamanın Đslâm hukuk tarihindeki en tipik örneği Abbâsîlerin ve Osmanlıların Hanefî mezhebini tervîc etmeleridir. 4. Mezheplerin ortaya çıkıp yayılmalarında etkili olan bir diğer faktör de coğrafî etkidir. Örneğin; Kûfe fıkhını tevârüs eden Ebu Hanîfe ve talebelerinin çalışmaları üzerinde oluşan Hanefî mezhebi, II. (VIII.) yüzyılda Irak bölgesinin hem kültürel hem toplumsal açıdan hinterlandı sayılan Horasan ve Maveraünnehir’de, Medine fıkhını tevârüs eden Mâlik b. Enes ve talebelerinin çalışmaları üzerinde teşekkül eden Mâlikî mezhebi de Hicâz bölgesinin hinterlandı sayılan Kuzey Afrika ve Endülüs’te yayılmıştır. Bunlardan sonra ortaya çıkan Şafiî ve Hanbelî fıkıh çevreleri mezhepleştikleri zaman anılan coğrafyada geniş kitlelere sahip olamamışlardır. 5. Bir mezhebin belirli dönemlerde devletin desteğini almış olması, bir mezhebin eğilim ve ilkeleriyle belirli bir bölgenin kültürünün ve sosyal yapısının uygunluk arz etmesi gibi sebepler de mezheplerin tutunması ve yayılmasında önemli faktörlerdendir. Bu meyanda Đbn Haldun’un da ifade ettiği üzere doğuda Hanefî mezhebi, batıda ise Mâlikî mezhebi arkasına devlet desteğini aldıklarından gelişimleri diğer mezheplere göre çok daha hızlı olmuştur. Nitekim Endülüs ve Kuzey Afrika’ya hâkim devletler Mâlikî mezhebini, Mâverâüünnehir’e hâkim devletler ise Hanefî mezhebini desteklemişlerdir. 3.2. ĐSLAM HUKUK TARĐHĐNDE ORTAYA ÇIKAN FIKIH EKOLLERĐ Đslâm hukuk tarihi boyunca gerek ehl-i sünnet çizgisinde yer alan gerekse ehl-i sünnet çizgisinde yer almayan pek çok mezhep ortaya çıkmıştır. Bugün bize kadar intikal eden “dört sünnî fıkıh mezhebinin” dışında müntesipleri kalmayan, tarih sahnesinde bir dönem etkili olup da artık günümüze kadar intikal etmeyen mezhepler de bulunmaktadır. Biz öncelikle sünnî mezhepleri ondan sonra da sünnî olmayan fıkıh mezheplerini ele alacağız. Konunun daha iyi anlaşılması açısından şöyle bir sınıflandırma yapmak mümkündür. 3.2.1. Sünnî Fıkıh Ekolleri 3.2.1.1. Yaşayan Fıkıh Ekolleri Đslâm hukuk tarihinde çeşitli Sünnî fıkıh ekolleri ortaya çıkmıştır. Bunlar içinde dört mezhep doktriner yapısını tamamlayarak hoca-öğrenci ve eser üçgeninde geniş kitlelere 7 yayılmış, hayatiyetini devam ettirerek günümüze kadar intikal etmiştir. Đslâm coğrafyasında etkili olan bu dört mezhep –önem sırasına göre- şunlardır. 3.2.1.1.1 Hanefî Mezhebi 3.2.1.1.1.1. Kurucu Đmamı Fıkhî mezheplerin çoğu, kurucu sayılan âlimlerin isimlerine nispetle anılmışlardır. Hanefî mezhebi de kurucu imam olarak kabul edilen Đmam-ı Âzam Ebu Hanîfe’ye nispet edilmiş, bu mezhebe mensup olan fakihlere ve bu mezhep görüşüyle amel eden kişilere de Hanefî (çoğulu Hanefîyyun veya Ahnâf) denilmiştir. Ancak şu noktaya dikkat çekmek istiyoruz ki; ne Ebu Hanîfe ne de diğer “kurucu imam” şeklinde nitelenen âlimler mezhep kurma niyet ve girişimi ile yola çıkmamışlardır. Bu tarz bir isimlendirme birkaç yüzyıllık zaman zarfında oluşan ilmî bir hareketin sonraki nesiller tarafından adlandırılmasıdır. Đmam-ı Âzam’ın tam adı, Ebu Hanîfe Numan b. Sâbit b. Zûtâ b. Mâh’tır (80/150- 700/768). 700 yılında Kûfe’de doğmuştur. Aslen Arap olmayan dedelerinin Fars menşeli olduğu kabul edilmektedir. Ebu Hanîfe’nin dedeleri Sâsâni Devlet’inde önemli görevlerde bulunmuş, valilik yapmış kimselerdir. Ebu Hanîfe’nin Hammâd ismini taşıyan oğlundan başka çocuğu yoktur. Kendisine Ebu Hanîfe (Hanîfe’nin babası) denilmesi Hanîfe adında bir kızının oluşuyla değil, Iraklılar arasında “hanîfe” denilen bir tür divit veya yazı hokkasını devamlı yanında taşıması veya “hanîf” kelimesinin sözlük anlamından hareketle haktan ve istikametten ayrılmayan bir kimse olmasıyla izah edilmiştir. Ebu Hanîfe, ticaretle uğraşan varlıklı bir ailenin çocuğu olarak dünyaya gelmiş olup, kendisi de ilim öğrenmeye başlamadan önce kumaş tüccarlığı yapmıştır. Đlim hayatına atılınca ticareti tamamen terk etmeyerek, bu işi ortaklarıyla birlikte yürütmüştür. Ebu Hanîfe siyasî bakımdan karmaşık ve çalkantılı bir dönemde yaşamıştır. Ömrünün yaklaşık 52 yılını Emevîler döneminde 18 yılını da Abbâsîler döneminde geçirmiştir. Özellikle Emevîler’in son dönemlerindeki kavga ortamından uzak durmak için Mekke’ye gitmiş, ilmî faaliyetlerine orada devam etmiştir. Abbâsîlerin iktidara gelmeleri üzerine tekrar Kûfe’ye dönmüştür. Halife Mansûr, Ebu Hanîfe’nin sadakatini ölçmek düşüncesiyle kendisini Bağdat kadılığına atamak istemiş ancak Ebu Hanîfe kabul etmemiştir. Halife, kendisini Ebu Hanîfe’ye karşı kışkırtan insanların dolduruşuna gelmiş ve Ebu Hanîfe’yi hapse atmıştır. Ebu Hanîfe 767 yılında ya hapiste ya da oradan çıktıktan kısa bir süre sonra vefat etmiştir. Zehirlenerek öldürüldüğüne dair rivayetler de bulunmaktadır. 3.2.1.1.1.2. Kuruluşu ve Yayılması Hanefî mezhebinin doğuşunun Ebu Hanîfe’den önce Irak bölgesinde ortaya çıkan rey ekolüyle (ehl-i rey) sıkı bir bağlantısı vardır. Kûfe şehrinin Hz. Ömer devrinden itibaren giderek artan bir hızla ilim ve kültür merkezi hüviyetini kazanmasında şüphesiz en büyük pay, başta Abdullah b. Mesûd ve Hz. Ali olmak üzere buraya yerleşen çok sayıda sahâbîye aittir. Bölgede sahâbenin öğretimini başlattığı Kuran ve hadis bilgisi, hoca-talebe 8 münasebetine dayanan ve giderek genişleyen ilmî halkalarla sonraki nesillere aktarılmış, yeni nesiller tarafından farklı üsluplarla da olsa rey ve içtihatla zenginleştirilerek devam ettirilmiştir. Bölgede oluşan fıkhî gelenek ve anlayışın, tâbiîn dönemi fakihlerinden Đbrahim en-Nehâî’den itibaren “Irak Fıkhı” olarak anılması ve Medine merkezli Hicâz fıkhına (ehl-i hadis) alternatif bir ekol olarak görülmeye başlanması böyle bir gelişmenin sonucudur. Hatta mensuplarının çoğunluğu Hicâz (Medine) bölgesinde bulunan hadis ekolünün ehl-i reye muhalefetinin ve iki farklı temayüle mensup fakihler arasındaki fıkhî tartışmaların ehl-i reyin ekolleşme sürecini hızlandırdığını söylemek mümkündür. Ebu Hanîfe ve öğrencilerinin temsil ettiği rey fıkhı, geleneksel dinî öğretiyi makul bir yorumla geliştirip naslarla rey arasında dengeyi kurması ve serbest rey hareketini de belirli bir çizgiye oturtması sebebiyle döneminde ilgi odağı olmuş, sonraki dönemin âlim ve müçtehitleri arasında rağbet görmüş, fıkhın bu metot ve çerçevede geliştirilmesi fikri ağırlık kazanmıştır. Ebu Hanîfe’nin amelî (fıkhî) alandaki rey ve yorumculuğuna karşı itikadî alanda Selefîlik sayılabilecek orta ve muhafazakâr bir yol takip etmesinin de ona duyulan güveni arttırdığı söylenebilir. Hanefî mezhebinin yayılmasında etkili olan en önemli faktörlerden biri hiç kuşkusuz “Kadılık ve Resmî Mezhep Uygulaması”dır. Abbâsî halifesi Harûnürreşîd’in Ebu Yûsuf’u kâdılkudât olarak tayin etmesi ve bütün kadı tayinlerinde onu yetkili kılması esasen yargılamada düzen ve birliğin sağlanması, ülke genelinde hukukî istikrar ve güven ortamının kurulması yönünde atılmış ciddi bir adım olması yanında Hanefî mezhebinin tanınmasına ve yayılmasına da hizmet etmiştir. Muhtemelen bu etkinin bir sonucu olarak Kûfe’nin doğusunda kalan Đslâm coğrafyasında özellikle de Irak, Đran, Horasan ve Batı Türkistan’da Hanefî mezhebi oldukça ciddi bir şekilde yayılmıştır. Abbâsîlerle başlayan bu gelenek diğer bir ifadeyle devletin bir mezhebi tervîc etmesi Đslâm tarihinde örneklerini çok sık gördüğümüz bir uygulamadır. Nitekim hukukî istikrar ve güveni sağlamanın en kolay yolunun, uygulamada bir mezhebin esas alınması olduğunu fark eden devlet adamları Abbâsîlerin yolundan giderek “şehirli karakterinden dolayı” tercihlerini daha ziyade Hanefî mezhebinden yana kullanmışlar, bu durum da Hanefî mezhebinin daha geniş bir coğrafyada yayılmasına olanak sağlamıştır. Bu uygulamanın zirve noktası ise Osmanlı Đmparatorluğu’nun Hanefî mezhebini devletin resmi mezhep olarak kabul etmesidir. Nitekim Osmanlılar’da XVI. yüzyıldan sonraki kadı beratlarında ve müftü menşurlarında kazâ ve fetvanın Hanefî mezhebine göre verileceği tasrîh edilmiş, hatta Hanefî mezhebi içinde farklı görüşlerin bulunması halinde doktrinde en sahih görüş olarak kabul edilen kavillerin esas alınması istenmiştir. 3.2.1.1.1.3. Hocaları Ebu Hanîfe, Kûfe fıkıh birikiminin içinde yetişmiştir. Kendisinden istifade ettiği pek çok hoca arasından Hammâd b. Ebu Süleyman ön plana çıkmaktadır. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere Kûfe şehri, çok farklı medeniyetlerin uzun yıllar hüküm sürdüğü bir coğrafyada kurulmuştur. Bu bölgede mantık ve felsefe gibi Araplara nisbeten yabancı ilimlerin okutulması ve başka bir takım sebeplerle aklî çabanın ürünü olan rey ve içtihat 9 Đslâm ülkesinin diğer bölgelerine göre daha fazla gelişmişti. Đnsanlara Đslâm’ı öğretmek üzere gönderilen Đbn Mesûd’un etrafında oluşan ilim halkası, Ebu Hanîfe’nin de beslendiği kaynak konumunda olmuştur. Bu nedenle Hanefî mezhebinin kurucu imamı olarak kabul edilen Ebu Hanîfe’nin ilim silsilesi Abdullah b. Mesûd’a kadar uzanmaktadır. Kaynaklarda zikredildiği kadarıyla Ali b. Ebi Tâlib ve Abdullah b. Mesûd’la başlayan bu ilim halkasının tabiîn dönemindeki önemli simaları arasında Şurayh, Alkame b. Kays, Mesrûk b. el-Ecdâ ve Esved b. Yezîd gibi âlimler bulunmaktadır. Bu ilim halkasının kendilerinden sonraki temsilcileri arasında ise Amr b. Şurahbîl ve Đbrâhim en-Nehâî’den söz etmek mümkündür. Đbrâhim en-Nehâî’nin Kûfe fıkıh ekolünün sistemleşmesinde oynadığı rolü, ehl-i rey konusunu işlerken ele almıştık. Đbrahim en-Nehâî’den sonra fıkhî birikimi Hammâd b. Ebu Süleyman tevârüs etmiş, bu gelenek Hammâd vasıtasıyla Ebu Hanîfe’ye intikâl etmiştir. 3.2.1.1.1.4. Öğrencileri Ebu Hanîfe’nin, hocası Hammâd’dan sonra Kûfe gibi çeşitli bölgeler ve kültürler arasında köprü konumundaki canlı bir ilim merkezinde yaklaşık otuz yıl ders okutmasının ve bölge fıkhını temsil etmesinin doğal bir sonucu olarak onun ders halkasına iştirak ederek ilmî müzakerelerde bulunan ve kendisinden fıkıh öğrenen öğrencilerinin sayısı birkaç bine ulaşmıştır. Ancak bu konuda hocalık-talebelik ilişkisinden ziyade aynı ilim meclisinde bulunma, ilim halkasına ve ilmî müzakereye katılma yani sohbet ölçüsü esas alındığından kaynaklarda “Ebu Hanîfe’nin ashabı” olarak sayılan kişilerin az sayıda da olsa bir kısmı onun akranı sayılabilecek arkadaşları konumundadır. Ebu Hanîfe’nin ilim halkasında bulunarak kendisinden ders alan ve mezhebin sistemleşmesinde önemli katkıları olan öğrencileri arasında Ebu Yûsuf, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî ve Züfer b. Hüzeyl bulunmaktadır. Ebu Yûsuf, Muhammed b. Hasen eş-Şeybâni ve Züfer b. Hüzeyl başta olmak üzere ileri gelen öğrencilerinin müstakil müçtehit mi, yoksa kaide ve usul itibariyle Ebu Hanîfe’ye tâbi olan mezhepte müçtehit mi sayılmaları gerektiği âlimler arasında tartışmalıdır. Ancak Ebu Hanîfe’nin, mezhebin usul ve esaslarını belirleyen ve etrafında yer alan öğrencilerine onu dikte ettiren bir hoca konumunda olmadığı, fıkhî meselelerin çeşitli yönlerde ve seviyelerde yetişkin ilim erbabından oluşan içtihat şurasında serbestçe tartışıldığı ve mezhebin usul ve esaslarının bu süreç içinde belirginleştiği düşünülürse, imamın ileri gelen öğrencilerini Irak fıkıh ekolünün mimarı müstakil müçtehitler olarak görmek mümkün olur. Nitekim Ebu Hanîfe’nin vefatından sonra bu öğrencilerinin ilmî faaliyetleri ve fetva yetkinlikleri bunların adeta müstakil müçtehit olduklarını göstermektedir. Gerek Ebu Hanîfe’nin gerekse Ebu Yûsuf, Đmam Muhammed ve Đmam Züfer gibi müçtehitlerin yetiştirdiği öğrenciler özellikle Hârizm, Batı Türkistan, Horasan ve Maverâünnehir gibi halkı yeni Müslüman olmuş bölgelere giderek hocalarının görüşlerinin tanınmasında, benimsenmesinde ve yayılmasında etkin rol oynamışlardır. Kaynaklarda, Ebu Hanîfe’nin Đslâm dünyasının birçok bölgesinden öğrencisinin bulunduğu 10 zikredilmekte ve bu öğrencilerin dağılımının daha ziyade Ahvaz, Đsfehan, Hemedân, Rey, Cürcan, Nese, Merv, Buhara, Semerkant, Belh, Harizm gibi Irak’ın doğusundaki önemli merkezlere mensup bulunduğu görülmektedir. Bu öğrencilerden önemli bir kısmı daha sonra kendi bölgelerinde ders halkaları oluşturarak talebe yetiştirmiş veya kadı olarak görev yapmış, neticede doğrudan veya dolaylı olarak Ebu Hanîfe merkezli Irak fıkhının özellikle Đslâm’ın yeni yerleşmekte olduğu alanlarda tanınmasını ve yayılmasını sağlamıştır. 3.2.1.1.1.5. Literatür Ebu Hanîfe’nin çevresinde karşılaştığı meselelerle ilgili kendisine yöneltilen sorular çerçevesinde pek çok içtihatta bulunduğu ifade edilmekteyse de bu içtihatları yazmadığı gibi içtihatta takip ettiği metodu da kaleme almamıştır. Kendisine nisbet edilen eserler genellikle akaidle ilgili olup doğrudan fıkhî konulara hasredilmemiştir. Ebu Hanîfe’den sonra önde gelen öğrencilerinden Ebu Yûsuf, Đmam Muhammed ve Züfer b. Hüzeyl kendi görüş ve içtihatları yanında hocalarının görüşlerini de öğrencilerine imlâ ve telif yoluyla aktarmışlardır. Bu meyanda Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’nin derlediği ve kendisinden tevâtür ve şöhret yoluyla nakledildikleri için “zâhirü’r-rivâye” olarak anılan el-Asl (el-Mebsût), ez-Ziyâdât, el-Câmiu’l-kebîr, el-Câmiu’s-sağîr, esSiyerü’l-kebîr ve es-Siyerü’s-sağîr adlı eserler Hanefî fıkhının ilk ve en güvenilir kaynaklarını oluşturmaktadır. Şeybânî’nin âhâd yolla rivayet edildikleri için “nevâdirü’rrivâye” olarak anılan el-Hüccealâehli’l-medine ve el-Âsâr ile diğer bazı eserleri yanında Ebu Yûsuf’un başta Kitâbü’l-Harâc olmak üzere bugüne ulaşan birkaç kitabı da Hanefî literatürünün oluşmasında önemli katkısı bulunan eserlerdir. Hanefî mezhebinde el kitabı mahiyetinde ilk eser Ebu Cafer et-Tahâvî’nin elMuhtasar’ıdır. Ebu Hanîfe ve iki talebesi Ebu Yûsuf ile Şeybânî’nin görüşlerinin özet halinde yer aldığı eserde, aynı zamanda bir müçtehit olan müellifin kendi görüş ve tercihlerini belirtmesi önem taşımaktadır. Horasan Sâsânî Emiri Nuh b. Nasr’a vezirlik yapan ve sonra da şehit edilen Hâkim eş- Şehîd el-Mervezî, Şeybânî’nin adı geçen zâhirü’r-rivaye kitaplarındaki görüşleri ile bazı nevâdir kitaplarını derleyerek el-Kâfî adlı eserini meydana getirmiştir. Şemsü’l-eimme esSerahsî bu eseri el-Mebsût adıyla şerhetmiştir. el-Mebsût Hanefî fıkhının temellendirildiği, bu mezhebe ait görüşlerin delillerinin açıklandığı ve sistemli bir tahlilinin yapıldığı ilk ve en hacimli eserdir. Otuz cilt halinde neşredilmiştir. Hanefî mezhebinin en meşhur el kitaplarından biri şüphesiz Kudûrî’ye ait elMuhtasar’dır. Çeşitli batı dillerine de tercümesi yapılan bu eser üzerinde otuz civarında şerh ve haşiye çalışması yapılmıştır. En yaygın şerhleri arasında Ebu Bekir el-Haddâd’ın el-Cevheretü’n-neyyire ve es-Sirâcü’l-vehhâc ile Abdülganî el-Meydanî’nin el-Lübâb fî şerhi’l-kitâb yer almaktadır. Kudûrî’nin delillere yer vermediği ve ihtilaflı konularda Ebu Hanîfe ile Ebu Yûsuf ve Muhammed’in görüşlerini kaydettiği bu eser Hanefîler arasında, Mâlikî mezhebinden Halîl b. Đshâk el-Cündî’nin el-Muhtasar’ı gibi “el-Kitâb” unvanıyla anılmaktadır. 11 Alâeddin es-Semerkandî’nin Tuhfetü’l-fukahâ adlı eseri, Kudurî’nin el-Muhtasar’ına dayanmakla birlikte o zamana kadar kaleme alınan eserlerden farklı bir sistematiğe sahiptir. Kudurî’nin eserini ikmâl, izah ve delillerle temellendirme maksadıyla kaleme alınan Tuhfetül-fukaha tertip usulü ve terminolojinin geliştirilmesi bakımından ileri bir merhaleyi temsil eder. Semerkandî’nin talebesi olan Kâsânî, bu eseri tertip ve metot bakımından örnek alarak Bedâi’u’s-sanâî’yi tertip etmiştir. Kâsânî’nin çağdaşı Burhaneddin el-Merginânî’nin el-Hidâye adlı kitabı, Müteahhirîn dönemi Hanefî fukahası arasında en çok rağbet gören eserlerin başında gelmektedir. elHidâye, aslında aynı müellifin Şeybânî’nin el-Câmiu’s-sağîr’i ile Kudûrî’nin elMuhtasar’ına dayanarak telif ettiği Bidâyetü’l-mübtedî’nin şerhidir. Merginânî’nin ilmî kudretinin bir göstergesi olan el-Hidâye üzerine altmış civarında şerh çalışması yapılmıştır. Bu şerhler içinde en önemlileri Celâleddîn el-Kürlânî’nin el-Kifâye, Ekmeleddîn elBâbertî’nin el-Đnâye, Bedreddîn el-Aynî’nin el-Binâye ve Đbnü’l-Hümâm’ın Fethü’l-kadîr adlı eserleridir. Müteahhirîn dönemi Hanefî âlimleri arasında şöhret bulan iki önemli eser vardır. Birincisi; Abdullah b. Mahmud el-Mevsılî’nin el-Muhtâr’ıdır. Bu eser Ebu Hanîfe’nin görüşleri esas alınarak yazılmış bir muhtasardır ve yine müellifi tarafından el-Đhtiyâr li talili’l-muhtâr adıyla şerhedilmiştir. Đkincisi ise, Muzafferüddin Đbnü’s-Saâtî’nin Mecmau’l-Bahreyn adlı eseridir. Bu eser Kudûrî’nin el-Muhtasar’ı ile Ebu Hafs Necmeddin en-Nesefî’nin el-Manzûmetü’n-nesefiyyesi esas alınarak telif edilmiştir. Bu eserler dışında Hanefî mezhebinin temel metinleri içinde meşhur olan diğer iki eser de Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin Kenzü’d-dekâik’i ile Tâçü’ş-şerîa’nınVikayetü’rrivâyesi’dir. Kudûrî’nin el-Muhtasar’ı, Nesefî’nin Kenzü’d-dekâik’i ve Tâcü’ş-şerîa’nın el-Vikâyesi Hanefî uleması arasında “mütûn-i selâse”, Kenzü’d-dekâik ve el-Vikâye ile birlikte Mevsılî’nin el-Muhtâr ve Đbnü’s-Sââtî’nin Mecma’u’l-Bahreyn’i de “mütûn-i erbaa” olarak bilinir. XV. ve XVI. yüzyıllarda kaleme alınan iki metin, Osmanlı Devleti’nin bir nevi yarı resmi hukuk külliyâtı olarak rağbet görmüş, asırlarca kadı, müftü ve müderrislerin müracaat kitapları olmuştur. Bunlar Molla Hüsrev’in Dürerü’l-Hükkâm’ı ile Đbrahim elHalebî’nin Mülteka’l-ebhur’udur. 1800’lü yıllarda kaleme alınan Đbn Abidin’in Reddü’l-muhtâr ale’d-dürri’l-muhtâr adlı eseri kendisinden önceki hemen bütün Hanefî kaynaklara dayanması ve hükümlerin dayandığı delilleri göstermesi, mezhepteki zayıf, sahih ve mutemet görüşlere işaret etmesi, daha önce açıklığa kavuşturulmamış bazı karmaşık meseleleri çözmeye çalışması ve önceki eserlerde görülen yanlışları düzeltmesi bakımından önem taşımaktadır. Yukarıda belirttiğimiz eserler dışında nevâzil, vâkıât ve fetâvâ kitapları ile Hanefî usul sistematiğini ele alan ve mezhebin temel doktrinini belirleyen kitaplar da kaleme alınmıştır. Ayrıntıya girmemek için bu eserlere değinmiyoruz. 12 3.2.1.1.2. Mâlikî Mezhebi 3.2.1.1.2.1. Kurucu Đmamı Mâlikî mezhebinin kurucu imamı Ebu Abdullah Mâlik b. Enes b. Mâlik b. Ebu Âmir elAsbahî el-Yemenî’dir (93-179/712-795). Đmam Mâlik 93/712 yılında Medine yakınlarında bir yer olan Vâdiülkurâ’da doğmuştur. Soy bakımından Arapların iki ana kolu olan Kahtânîler’e mensup olduğundan bu kabilenin bazı alt kollarına nisbetle Asbahî, Medine’ye yerleşen dedelerinin Yemen’den gelmeleri sebebiyle Yemenî nisbeleriyle anılmıştır. Đmam Mâlik devrin önemli ilim merkezlerinden biri olan Medine’de yetişmiştir. Önceleri ilim tahsiline rağbet etmeyip güvercinlerle vakit geçirirken bir gün babasının sorduğu bir soruya kardeşi Nadr’ın doğru, kendisinin yanlış cevap vermesi ve babasının “Güvercinler seni oyaladı” demesi üzerine ilim tahsiline karar verdiğini ve ilk olarak Abdurrahman b. Hürmüz el-A’rec’ten hadis dersi almaya başladığını söyler. Đlk tahsilini Abdurrahman b. Hürmüz’ün yanında tamamlayan Đmam Mâlik, daha sonra dönemin meşhur hocalarından Rebîatürrey’in ilim halkasına dâhil olmuştur. Fıkhî melekesinin gelişmesinde ve usulünün şekillenmesinde rey taraftarı bu hocasının büyük tesiri olmakla birlikte kendisinin hadis ve esere olan bağlılığı ve Rebîa’nın selefin görüşlerine muhalefeti sebebiyle son zamanlarda onun ilim halkasından ayrılmış ve kendisinden en çok faydalandığı Đbn Şihâb ez-Zührî’nin ilim halkasına dâhil olmuştur. Zekâsı ve gayreti sayesinde kısa sürede ilimde derinleşen ve hocalarının takdirini kazanan Mâlik, yirmi yaşlarında ders ve fetva vermeye başlamıştır. Mescid-i Nebevî’deki ders halkasıyla kısa zamanda şöhreti yayılan Đmam Mâlik, özellikle Hac ibadetini yerine getirmek üzere Đslam dünyasının dört bir tarafından gelen Müslümanlara ilim aktarma imkânını bulmuştur. Ebu Hanîfe, Leys b. Sa’d, Evzâî, Ebu Yûsuf ve Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî gibi dönemin önde gelen âlimleri hac münasebetiyle Medine’ye geldiklerinde Đmam Mâlik ile tanışma ve bilgi alışverişinde bulunma fırsatını yakalamışlardır. Bilhassa, Şeybânî’nin Medine’de kalarak Đmam Mâlik’in ders halkasına üç yıl boyunca devam etmiş olması karşılıklı bir istifadeyi doğurmuş ve Đmam Mâlik bu vesile ile Irak fıkhını öğrenmiştir. Hayatının yarısını Emevîler, yarısını da Abbâsîler devrinde geçiren Mâlik’in kendi dönemindeki siyasî olaylardan uzak durduğu, mevcut yöneticilere de karşıtlarına da açık bir destek vermediği anlaşılmaktadır. Hac veya umre için Mekke’ye gidişleri dışında Medine’den ayrılmamış, Medine’nin manevî değeri yanında buradaki zengin ilmî ortam da gerek talebeliği gerek hocalığı zamanında başka yere gitmekten onu müstağnî kılmıştır. Bu sebeple Halife Mehdî- Billâh’ın onu Bağdat’a davetine de olumlu cevap vermeyip affını talep etmiştir. Đmam Mâlik, geçirdiği kısa süreli bir rahatsızlıktan sonra 14 Rebîülevvel 179 (7 Haziran 795) tarihinde Medine’de vefat etmiştir. 3.2.1.1.2.2. Kuruluşu ve Yayılması 13 Hicrî II. yüzyılda Medine merkezli olarak ortaya çıkan ehl-i Hicâz fıkhı, Đmam Mâlik’in öğrencileri aracılığıyla Irak’tan Endülüs’e kadar uzanan geniş bir coğrafyada yayılma imkânını bulmuştur. Mâlikî mezhebinin gelişim seyrini teşekkül, gelişme ve istikrar dönemi şeklinde üç dönem halinde ele almak mümkündür. Teşekkül döneminde Đmam Mâlik’in önde gelen talebelerinden Đbnü’l-Mâcişûn, Esed b. Furât ve Đbü’l-Kasım ön plana çıkmaktadır. IV. (X) yüzyılla birlikte Mâlikî mezhebinin önemli dönüşümler yaşadığı ve bu dönüşümlerin aynı yüzyılın ikinci yarısında gelişme dönemi olarak adlandırılabilecek yeni bir dönemi başlattığı görülmektedir. Bu dönemde Mâlikî fıkhında önem kazanan isim Đbn Ebu Zeyd el-Kayrevânî’dir. VII. (XIII.) yüzyılın başıyla, bir diğer ifadeyle Đbü’l-Hâcib’in fıkıh ve fıkıh usulü sahasındaki iki muhtasarı ile başlayarak günümüze kadar süren dönem, istikrar dönemi veya “klasik dönem” olarak adlandırılmaktadır. Döneme damgasını vuran iki isim ise Cemâlüddîn Đbü’l-Hâcib ve Halîl b. Đshâk el-Cündî’dir. 3.2.1.1.2.3. Literatür Hem hadis hem de fıkıh eseri özellikleri taşıyan Đmam Mâlik’in el-Muvattâ’ı Mâlikî literatüründe daima, en önde gelen eser olarak kabul edilmiş, fakat Mâlikî mezhebinin eksenini oluşturan mesele ve görüşleri tedvin amacıyla kaleme alınmamış bir metin olduğundan Đmam Mâlik’in talebelerinin tedvin ettikleri eserler mezhebin temel kaynaklarını oluşturmuştur. Bu eserlerin başında ise Sahnûn lakabıyla tanınan Abdüsselâm b. Saîd et-Tenûhî’nin el-Müdevvenetü’l-kübrâ’sı gelmektedir. Üzerine pek çok şerh ve haşiye çalışması yapılan bu eser Mâlikî mezhebinin el-Muvattâ’dan sonraki en önemli kaynağıdır. Đlk dönem metinlerinden sonra Mâlikî fıkhının diğer önemli bir kaynağı kendisine “Küçük Mâlik” lakabı verilen Đbn Ebu Zeyd el-Kayrevânî’ye ait er-Risâle’dir. Çalışmaları Mâlikî tarihinde yeni bir dönemin başlangıcı sayılan el-Kayrevânî’nin bu eseri, özellikle medreselerde fıkıh eğitiminde kullanılmasıyla oldukça tanınmıştır. Mâlikî fıkhının özetlendiği Kitabü’r-Risale üzerine pek çok şerh ve haşiye çalışması yapılmıştır. Đbn Ebu Zeyd’den sonra Mâlikî fıkhının diğer önemli bir el kitabı, eserlerinde Mısır Mâlikîleri ile Kuzey Afrika Mâlikîlerinin doktrinlerini mezceden Cemâlüddin Đbn’ülHâcib’e ait Câmiü’l-Ümmehât’tır. Eser üzerine Đbn’ül-Hâcib gibi Mısırlı olan ve Mısır ile Kuzey Afrika Mâlikî doktrinlerini mezcetmede onu takip eden Halîl b. Đshâk el-Cündî tarafından et-Tavzîh adıyla bir şerh yazılmıştır. Halîl b. Đshâk el-Cündî asıl şöhretini bu şerhten ziyade el-Muhtasar adlı eserine borçludur. Mâlikî literatüründe, üzerinde en çok çalışma yapılan bu eser, çok veciz önermelerden oluşan bir tür şifreli metne benzetilmektedir. Kuzey Afrika Mâlikîleri’nin vazgeçilmez kitabı konumundadır. 14 Mâlikî fakihi ve filozof Đbn Rüşd el-Hafîd’in Bidayetü’l-müctehid adlı eseri, Mâlikî mezhebinin görüşleri yanında Şafiî ve Hanefî mezhepleriyle sahâbe ve tâbiînden itibaren birçok müçtehidin görüşlerinin yer aldığı önemli bir kaynaktır. Yukarıda belirttiğimiz eserler dışında nevâzil, vâkıât ve fetâvâ kitapları ile Mâlikî usul sistematiğini ele alan ve mezhebin temel doktrinini belirleyen kitaplar da kaleme alınmıştır. Ayrıca Mâlikî mezhebinde fıkhın alt disiplinleri olarak kabul edebileceğimiz, hilâf, kavâid ve furûk ile tabakât literatürüne ait zengin bir birikim meydana gelmiştir. 3.2.1.1.3. Şafiî Mezhebi 3.2.1.1.3.1. Kurucu Đmamı Şafiî mezhebinin kurucu imamı Ebu Abdullah Muhammed b. Đdrîs eş-Şafiî 150/767 yılında Gazze’de doğmuştur. Baba tarafından soyu Hz. Peygamber’in dördüncü kuşaktan dedesi Abdümenâf ile birleşmektedir. Daha beşikteyken babasını kaybeden Şafiî, Mekke’de akrabalarının yanında büyümüştür. Küçük yaşta Kuran’ı ezberlemiş, Mekke’de Müslim b. Halid ez-Zencî ve Süfyan b. Uyeyne’den fıkıh ve hadis tahsil etmiştir. Hocası Müslüm’in tavsiyesine uyarak Medine’ye gitmiş ve Đmam Mâlik’ten ders almıştır. Đmam Mâlik’in vefatına kadar dokuz yıl süreyle onun yanında ilim halkasında yer almıştır.Mâlik’in vefatı üzerine Mekke’ye dönmüştür. Yemen valisi kendisine kadılık teklif etmiş ve Necran kadılığına atamıştır. Necran’da kendisini çekemeyenlerin Halife’ye şikayeti üzerine Bağdat’a hesap vermeye çağrılan Şafiî’nin suçsuz olduğu anlaşılmıştır. Bağdat’ta yaklaşık iki sene kalan Şafiî, burada Đmam Muhammed’den Irak fıkhını öğrenmiştir. Tekrar memleketi Mekke’ye dönen Đmam Şafîi yaklaşık on yıl sonra Bağdat’a tekrar gelmiş, çeşitli ilim meclislerinde ders vermiştir. Bağdat’tayken öğrencileri arasında Đshak b. Râhûye, ez-Zaferânî ve Ahmed b. Hanbel gibi sonraları hepsi birer müçtehit olacak kişiler bulunmuştur. Đki sene Bağdat’ta kalan Đmam Şafiî tekrar Mekke’ye geri dönmüş, burada bir süre kaldıktan sonra Mısır’a giderek, bir nevi inzivaya çekilmiştir. Çünkü o sıralarda halife olan el-Me’mûn, Mutezilî mezhebini desteklemekteydi ve ortam gereksiz siyasî ve fikrî tartışmalarla oldukça karışıktı. Mısır’da sakin bir atmosferde eski yazmış olduğu kitapları yeniden inceleyen Đmam Şafiî, bazı görüşlerini yeni baştan gözden geçirmiş ve bir kısım görüşlerinde değişikliğe gitmiştir. Bu değişikliğin sonucu olarak Đmam Şafiî’nin eski görüşlerine “kadîm” yeni görüşlerine “cedîd” veya “Mısrî” denilmiştir. Đmam Şafiî 204/820 tarihinde 54 yaşında iken Mısır’da vefat etmiştir. 3.2.1.1.3.2. Kuruluşu ve Yayılması Đmam Şafiî Medine merkezli Hicâz fıkhı ile Kûfe merkezli Irak fıkhını yakından tanıma imkânını bulmuş ve bu iki eğilim arasında özgün bir sentez geliştirmiştir. Temel öğrenimini Mekke’de tamamlayan Şafiî, önce Selef birikiminin temsilcisi konumunda bulunan ve muhafazakâr bir çizgide faaliyet yürüten Mâlik’in, ardından ehl-i 15 rey damarından beslenen ve belirgin bir seviyeye ulaşmış olan Hanefî çevresinin ilmî birikimini tahsil ederek bu iki anlayış arasında en üst düzeyde bir etkileşime aracılık etmiştir. Hanefî birikimi karşısında ilk zamanlarda Mâlik’in bir savunucusu gibi davranan Şafiî bu süreçte her iki anlayışın zayıf ve güçlü yanlarını tanıma fırsatı bulmuş; ömrünün son yıllarını geçirdiği Mısır’da Mekke, Medine, Bağdat ve Mısır gibi dönemin önde gelen merkezlerinin ilmî birikimine dayanan kendine ait nihâî sentezi gerçekleştirmiştir. Diğer mezheplerin gelişim seyrinde olduğu gibi Şafiî mezhebinin de yayılmasında önde gelen talebelerin çok önemli katkıları olmuştur. Bu talebeler arasında Ebu Sevr, Ahmed b. Hanbel, Kerâbâsî ve Zaferânî Kavl-i Kadîm dediğimiz Đmam Şafiî’nin Mısır’dan önceki dönemi kapsayan ilminin aktarılmasında önemli rol oynamışlardır. Mısır dönemi diye ifade edebileceğimiz Kavl-i Cedîd döneminde ise Büveytî, Müzenî ve Rebî b. Süleyman elMurâdî merkezî bir yere sahiptir. Bu ilk nesil öğrencilerden sonra Đbn Süreyc gibi üçüncü nesil Şafiî âlimlerin, mezhebin gelişip yayılmasına önemli katkıları olmuştur. Ebu’l-Abbâs ĐbnSüreyc 400 civarında eser telif etmiş, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’nin modelini esas alarak Şafiî’nin fıkhî birikimini sistematik bütünlüğe kavuşturup bir mezhep yapısına büründürmüş ve mezhebe katkıları sebebiyle “Küçük Şafiî” lakabını almıştır. Đbn Süreyc’ten önceki dönemde Şafiî fıkhının tahsili, Hanefîler’de olduğu gibi belli bir hoca gözetiminde düzenli bir ders halinde değil daha ziyade farklı hocalardan hadis toplama faaliyeti şeklinde cereyan ederken artık Şafiî fakihlerinin de hocaları ve talebeleri tespit edilebilir hale gelmiştir. Đbn Süreyc ile birlikte, oldukça düzenli ders halkaları ve seçkin talebelerin aldıkları ders notlarından oluşan ta’likalar dönemi başlamış, bu eserlerde mezhep teşekkülüne katkı sağlayan önceki bilginlerin görüşlerinin de açıklanması imkânı doğmuştur. Öte yandan mahallî bir otoritenin varlığı klasik mezhep yapısının önemli bir göstergesi sayıldığından Şafiî mezhebinde Đbn Süreyc ayrı bir yere sahiptir. Zira bu anlamda mezhep reisi olarak tanımlanan ilk Şafiî fakih odur. Đbn Süreyc’den itibaren görülen diğer bir farklılık da Şafiî fukahasının öncekine nisbetle kelâm ilmine daha belirgin bir ilgi göstermeye başlamasıdır. Đbn Süreyc’ten sonra Şafiî mezhebi gelişimini Ebu Đshak el-Mervezî ile sürdürmüştür. Mervezî’nin vefatından sonra Şafiî mezhebi genel olarak Irâkıyyûn ve Horasâniyyûn şeklinde iki tarik olarak yoluna devam etmiştir. Şafiî mezhebinin gelişmesine ve yayılmasına önemli katkısı olan bir diğer husus da Selçuklu Sultanları Alparslan ve Melikşâh’a uzun yıllar vezirlik yapan Nizâmü’l-mülk’ün kurmuş olduğu medreselerde Şafiî fıkhının tedris edilmiş olmasıdır. Kendisi de Şafiî fıkhını tahsil etmiş olan Nizâmü’l-mülk Bağdat, Belh, Nişâbur, Herât, Đsfehân, Basra, Merv ve Musul gibi o zamanın önemli şehirlerinde medreseler kurmuş, zengin vakıflarla desteklenen bu medreselere Şafiî fakihleri müderris tayin edilmiş, geçim kaygısından kurtarılan hoca ve talebeler daha iyi şartlarda öğretim faaliyetlerini yürütmüştür. Ayrıca, ilk zamanlarda çoğunlukla camilerde ders halkaları şeklinde yürütülen öğretim faaliyetleri Nizâmiye medreseleriyle birlikte kurumsallaşma sürecine girmiş, mezunların imam, 16 müderris gibi görevlere tayini bu kurumlara teveccühü arttırmıştır. Böylece özel himayeye mazhar olan Şafiî mezhebi, Nizâmü’l-mülkün hayatta bulunduğu dönemde medreselerde görev alan müderrislerin telif faaliyetleri sayesinde oldukça zengin bir birikime kavuşmuştur. Bilhassa Ebu Đshak eş-Şirâzî, Đmamü’l-Haremeyn el-Cüveynî, Gazzâlî gibi âlimlerin katkıları mezhep birikimine ayrı bir çeşni katmış, daha sonraki dönemin gelişim seyrine damgasını vurmuştur. Şafiî mezhebinin gelişimine önemli bir diğer katkı da Selahaddîn-i Eyyûbî’den gelmiştir. Eyyûbî coğrafyasındaki medreselerde Şafiî fıkhının okunmasıyla mezhep gelişimi yeni bir ivme kazanmıştır. Mısır’da Memlûklüler döneminde Şafiî mezhebi ayrıcalıklı konumunu Yavuz Sultan Selim’in Mısır’ı fethetmesine kadar sürdürmüştür. Osmanlı Devleti, resmî mezhep olarak Hanefî mezhebini terviç etmekle birlikte bu bölgede ahâlinin büyük çoğunluğunun Şafiî olması dikkate alınarak gerek kadı tayinlerinde gerekse medrese programlarında katı bir Hanefîlik uygulanmamıştır. 3.2.1.1.3.3. Literatür Đmam Şafiî’nin fıkhî görüşleri talebeleri, kendi yazdığı veya talebelerine yazdırdığı kitaplar vasıtasıyla intikal etmiştir. Şafiî, yalnız fıkhî konularla ilgili görüşlerini değil diğer mezhep imamlarından farklı olarak bunları dayandırdığı usulünü de kaleme almıştır. Bu bakımdan usul-i fıkhın kurucusu sayılmakta olup konuyla ilgili eseri er-Risale adını taşımaktadır. Đmam Şafiî’nin görüşlerinin ve bunların dayandığı delillerin yer aldığı en hacimli eseri el-Ümm’dür. Bu eser de er-Risâle gibi Şafiî’nin talebesi Rebî b. Süleyman el-Murâdî tarafından rivayet edilmiştir. Şafiî’nin iki meşhur talebesi Büveytî ve Müzenî de hocalarının görüşlerini derledikleri el-Muhtasar adlı birer eser kaleme almışlardır. Gazzâlî’nin hocası Đmamü’l-Haremeyn el-Cüveynî Đmam Şafiî ve talebelerinin görüşlerini Nihâyetü’l-matlab fî dirâyeti’l-mezheb adlı eserinde derlemiştir. Gazzâlî hocasının bu eserini ihtisar ederek el-Basît’i kaleme almış, daha sonra bunu da yarı yarıya kısaltarak el-Vasît’i meydana getirmiştir. Daha sonra bu eserini de el-Vecîz adıyla ihtisar etmiştir. Ebu Đshak eş-Şirâzî, Şafiî fıkhının iki önemli el kitabı olan et-Tenbîh’i ve el-Mühezzeb’i kaleme almıştır. Bu iki eser üzerine pek çok şerh ve haşiye çalışması yapılmıştır. Necmeddin el-Kazvînî el-Vecîz’i ihtisar ederek el-Hâvi’s-sağîr’i kaleme almıştır. Đbn Hacer el-Heytemî bu eser üzerine Fethü’l-cevâd fî şerhi’l-irşâd adıyla bir şerh yazmıştır. Müteahhirin dönemi âlimleri arasında şöhret bulan iki metin; Rafii’nin Ravzâtü’ttâlibîn’i ile Nevevî’nin Minhâcü’t-tâlibîn’idir. Eser üzerine yapılan pek çok şerh ve haşiye içinde şöhret bulanlar; Celaleddin el-Mahallî’nin Şerhu’l-Minhâc’ı, Đbn Hacer el- 17 Heytemî’nin Tuhfetü’l-muhtâc’ı, Hatîb eş-Şirbinî’nin Muğni’l-muhtâc’ı ve Şemseddin erRemlî’nin Nihâyetü’l-muhtâc’ıdır. 3.2.1.1.4. Hanbelî Mezhebi 3.2.1.1.4.1. Kurucu Đmamı Hanbelî mezhebinin kurucu imamı Ahmed b. Muhammed b. Hanbel b. Hilâl’dir (164- 241/781-855) 164/781 yılında Bağdat’ta doğmuştur. Soyu Hz. Peygamber’in dedelerinden Nizâr’la birleşerek Hz. Đsmail’e kadar uzanır. Đlk tahsiline Kuran’ı ezberleyerek başlayan Ahmed b. Hanbel, bir müddet gramer ve fıkıh okuduktan sonra hadis öğrenmeye başlamıştır. Đlk hocalarından biri, kendisinden pek çok hadis yazdığı tanınmış muhaddis Hüşeym b. Beşîr olup diğer hocaları arasında Süfyân b. Uyeyne, Yahya b. Saîd el-Kattân, Abdurrahman b. Mehdî, Đmam Şafiî ve Abdürrezzak b. Hemmâm gibi âlimler bulunmaktadır. En çok hadis yazdığı hocası Vekî’ b. Cerrâh’tır. Đmam Şafiî’den ise fıkıh ve usul-i fıkıh okumuştur. Hadis elde etmek için Đslam dünyasının dört bir tarafına çeşitli yolculuklar yapmıştır. Abbâsî Halifesi Me’mûn, hilafetinin son yıllarında Mutezile mezhebinin ileri gelenlerinin tesiriyle, devrin tanınmış âlimlerini Kuran’ın mahlûk olduğu görüşünü kabul etmeye çağırıncaya kadar Ahmed b. Hanbel hadis okutmaya devam etmiştir. Bu konuda Mutezile ile aynı düşünmediğinden dolayı çeşitli sıkıntılara maruz kalmış ve hapse atılmıştır. Đki yıl dört ay süren hapis ve işkenceden sonra serbest bırakılmıştır. Züht ve takvasıyla örnek bir âlim profili çizen Ahmed b. Hanbel, 12 Rebiülevvel 241 Cuma günü (31 Temmuz 855) Bağdat’ta vefât etmiştir. 3.2.1.1.4.2. Kuruluşu ve Yayılması Ahmed b. Hanbel’in 855 yılında ölümünden Büveyhîler’in 945 yılında Bağdat’ı ele geçirmelerine kadar süren yaklaşık bir asırlık dönem, Hanbelî mezhebinin kuruluşunun tamamlandığı bir dönemdir. Bu süre zarfında mezhebin fikrî ve tarihi malzemesini, Ahmed b. Hanbel’in oğullarının da aralarında bulunduğu ilk öğrenciler tarafından “Mesâil” adı altında telif edilen eserler oluşturur. Hanbelî mezhebinin kuruluş safhasındaki en önemli mimarı şüphesiz Ebu Bekir elHallâl’dır. Hatta Hallâl’den önce müstakil bir Hanbelî mezhebinin bulunmadığı, topladığı meseleler ve ortaya koyduğu kaideler sebebiyle onun Hanbelî mezhebinin gerçek kurucusu olduğu söylenebilir. Hallâl, Đbn Hanbel’in fetva ve görüşlerini klasik fıkıh kitapları sistematiğine uygun bir şekilde el-Câmi’ li-ulûmi’l-Đmâm Ahmed adıyla toplamıştır. IV. (X.) yüzyılda Hasan b. Ali b. Halef el-Berbehârî ilmî katkılarından ziyade mücadeleci karakteriyle Hanbelîlik tarihinde ayrı bir yere sahip olmuş; Şia, Mutezile ve kelâm metoduna karşı gösterdiği sert muhalefeti ve ateşli vaazları ile 921-941 yılları arasında Bağdat’ın siyâsî olaylarında etkin bir rol oynamıştır. 18 Hanbelî doktrinin oluşumuna en büyük katkıyı yapanlardan biri de Ebü’l-Kâsım elHırakî’dir. el-Muhtasar adlı eseri, mezhebin el kitabı mahiyetindeki ilk örneğidir. Kuruluş aşamasından sonra Hanbelî mezhebinin gelişim seyri örneklerini diğer mezheplerin gelişim tarihinde gördüğümüz üzere sürekli yükselen bir grafik şeklinde olmamış, inişli-çıkışlı zikzaklar çizmiştir. Bundaki en büyük sebep de selefî bir söyleme sahip olan Hanbelî mezhebinin başta Mutezile olmak üzere diğer mezheplerle girdiği siyasî ve itikadî konularla ilgili tartışmalardır. Hanbelî mezhebinin gelişimi açısından altın çağ, Abbâsî Hilafetinin son iki yüzyılıdır. Şii Büveyhî hâkimiyetine son veren Selçuklular (1055-1258) zamanında mezhep rahat bir nefes almış, bu da mezhebin doktriner bir yapıda sistematik olarak gelişimine doğrudan etki etmiştir. V. (XI.) yüzyılda geleneksel Sünnî anlayışın canlanmasında ve Hanbelî usulünün şekillenmesinde Ebü’l-Hattâb el-Kelvezânî’nin önemli payı vardır. Kelvezânî’nin en meşhur öğrencisi, Kâdiriyye tarikatının kurucusu ve koyu bir Hanbelî olan Abdülkâdir-i Geylânî’dir. XII. yüzyılın en verimli Hanbelî müelliflerinden biri Ebü’l-Ferec Đbnü’l-Cevzî’dir. XIII. yüzyılda mezhebin önde gelen temsilcisi, etkileri günümüze kadar güçlü bir şekilde devam eden Takıyyüddin Đbn Teymiyye’dir. Hanbelî doktrin ve literatürü hakkında derin bir bilgiye sahip olan Đbn Teymiyye’nin görüş ve mücadelesinin, Hanbelî mezhebinin vazgeçilmez özelliği haline gelen te’vil ve Allah’ın sıfatları konusundaki temel yaklaşımı, Hanbelîler’in Selef düşüncesine bağlılıkları ve bunun tabii sonucu olarak da bidat ve hurafe diye nitelendirdikleri bazı davranışlara karşı aldıkları olumsuz tavır çerçevesinde geliştiği söylenebilir. Đbn Teymiyye’yi Hanbelî mezhebinde ve Đslam tarihinde önemli kılan husus, Đslam’ın doğuşunu takip eden yıllardan beri mevcut olan ve tartışılan bu fikirlerden ziyade onun inandığı değerler uğrunda verdiği samimi mücadelesi olmalıdır. Memlûklüler döneminde ismi ve mücadelesi Hanbelî mezhebi tarihinde Đbn Teymiyye ile beraber geçen, onun fikirlerinin gerçek vârislerinden biri de babasının Cevziyye adlı bir Hanbelî medresesinde kayyim olması sebebiyle kendisine Đbn Kayyim el-Cevziyye lakabı verilen Şemseddin Muhammed b. Ebu Bekir’dir. Görüş ve eserleriyle kendisinden sonraki birçok Đslâm âlimine tesir eden Đbn Kayyim, 1326 yılında Đbn Teymiyye ile beraber Şam Kalesi’ne hapsedilmiş ve ancak onun ölümünden sonra serbest bırakılmıştır. Hemen hemen bütün Đslâmî ilimlerde kaleme aldığı elliyi aşkın eseriyle hocasının görüşlerini ve mücadelesini devam ettirmekten geri kalmayan Đbn Kayyim, Hanbelî mezhebinin tanınıp yaygınlaşmasında ve mezhep doktrininin gelişmesinde etkin bir role sahip olmuştur. Son dönemlerde Vahhâbî hareketiyle Hanbelî mezhebi, tarihinin en güçlü dönemini yaşamaktadır. Suudi Arabistan’ın Hanbelî mezhebini ön plana çıkarması, arkasına devletin geniş malî ve siyasî imkânlarını alan Hanbelîlik mezhebinin gelişimine ve yayılmasına doğrudan katkı sağlamıştır. 3.2.1.1.4.3. Literatür 19 Ahmed b. Hanbel bizzat bir fıkıh kitabı yazmadığı gibi talebelerine de yazdırmamıştır. Kendisine nisbet edilen ve bugüne ulaşmış bulunan Kitâbü’s-Salât ve Kitâbü’l-Eşribe gibi küçük hacimli risaleler yanında gerek talebeleri gerekse başkalarının kendisine yönelttiği fıkıh, akaid ve ahlaka dair sorulara verdiği cevaplar bazı talebeleri tarafından Mesâil adıyla bir araya getirilmiştir. Hanefî mezhebinde Şeybânî’nin, Mâlikî mezhebinde Sahnûn’un, Şafiî mezhebinde ise Rebî b. Süleyman el-Murâdî’nin yaptığını, Hanbelî mezhebinde Ebu Bekir el-Hallâl yapmış ve Ahmed b. Hanbel’in fıkhî konularla ilgili görüşlerini derleyerek Hanbelî mezhebinin ilk büyük hukuk müdevvenâtı olan Kitâbü’l-Câmi’ı telif etmiştir. Hallâl’ın çağdaşı olan Ebü’l-Kâsım el-Hirakî ilk Hanbelî fıkıh el kitabı olan elMuhtasar’ı telif etmiştir. Üzerine çeşitli şerhler yapılan bu eserin en önemli şerhi Muvaffâkuddîn Đbn Kudâme’ye ait el-Muğnî’dir. Bu eser, Hanbelî mezhebi içindeki farklı rivayet ve görüşler yanında diğer mezhep imamları, sahâbe ve tâbiûn müçtehitlerinin görüşlerine de geniş şekilde yer vermiş, bu görüşlerin dayandığı delilleri tartışarak tercihte bulunmuştur. Bu bakımdan eser yalnız bir Hanbelî mezhebi kaynağı olmayıp mukayeseli bir Đslâm hukuku kitabı niteliğindedir. Ebu Ya’lâ el-Ferrâ’nın talebesi Ebu’l-Hattâb el-Kelvezânî uzun zaman rağbet gören elHidâyefi’l-fıkh’ı kaleme almıştır. 3.2.1.2. Yaşamayan Fıkıh Ekolleri Đslam hukuk tarihinde yukarıda ele aldığımız dört temel fıkıh mezhebinin dışında da çeşitli ekoller, mezhepler ortaya çıkmıştır. Ancak mezheplerin gelişim seyrinde anlattığımız üzere bir mezhebin doktriner bir yapı arz ederek sonraki nesillere intikali, kurucu imam-öğrenci ve eser şeklinde ifade edebileceğimiz üçlü sacayağı ile mümkün olmuştur. Bu üçlü yapıdan birinin eksikliği mezheplerin sonraki nesillere aktarımında ciddi sıkıntılar doğurmuştur. Ayrıca dönemin coğrafî, tarihî ve siyasî şartları da bir mezhebin gelişimine doğrudan etki etmiştir. Bu nedenle ilk fıkhî ihtilafların ortaya çıkmaya başladığı yaklaşık 680 ile 900 yılları arasında yukarıda ele aldığımız dört temel fıkıh mezhebinin dışında, başka bir takım mezhepler de ortaya çıkmıştır. Ancak bunlar sonraki nesillere aktarılamadığından dolayı hayatiyetini devam ettirememiştir. Bu bağlamda Đslâm hukuk tarihinde bir dönem etkili olup da günümüze kadar gelemeyen mezheplerden önemlileri şunlardır. 3.2.1.2.1. Hasan-ı Basrî Mezhebi Ebu Saîd el-Hasan b. Yesâr el-Basrî’ye (21-110/642-728) izafe edilen mezheptir. Medine’de doğmuş, sahâbî’den ilim elde etmiştir. Hz. Ali’nin hilafet merkezini Kûfe’ye nakletmesiyle O da Medine’den ayrılarak Irak’a gitmiş, Basra’ya yerleşmiş ve burada vefat etmiştir. Pek çok sahâbîden hadis rivayet eden Hasan-ı Basrî, tâbiînin en faziletlilerinden biri olarak kabul edilmektedir. Hasan-ı Basrî, hem yaşantısında hem tavsiyelerinde ılımlı bir züht anlayışı ortaya koymuştur. 20 3.2.1.2.2. Đbn Şübrüme Mezhebi Ebu Şübrüme Abdullah b. Şübrüme b. Et-Tufeyl ed-Dabbî’ye (72-144/691-761) nispet edilen mezheptir. Đbn Şübrüme, Đbrahim en-Nehâi, Hammâd b. Ebu Süleyman ve Âmir b. Şerâhîl eş-Şa’bî gibi Kûfe’nin önde gelen âlimlerinden fıkıh tahsil etmiştir. Ebu Hanîfe ve Rebiatürrey gibi güçlü âlimlerden istifade etmiştir. Emevîler döneminde Kûfe kadısı olarak hizmet eden Đbn Şübrüme, Abbâsîler döneminde Mezâlim mahkemesi hâkimliği yapmıştır. Đbn Şübrüme, fikirlerine ihtilafü’l-fukaha türü eserlerde yer verilen sayılı müçtehitlerden biri olmakla birlikte görüşleri etrafında bir mezhep teşekkül etmemiştir. Gerek rivayet ettiği hadisler, gerekse fıkhî konulara ilişkin görüşlerinin diğer büyük müçtehitlerinki kadar fazla olmamasında, yürüttüğü resmî görevlerin etkisi bulunmaktadır. Fıkha dair görüşleri daha çok kadılık yaptığı süre içinde ortaya çıkmış, bunların önemli bir kısmını Veki’ b. Cerrâh, Ahbâru’l-Kudât adlı eserinde kaydetmiştir. 3.2.1.2.3. Đbn Ebu Leylâ Mezhebi Ebu Abdurrahman Muhammed b. Abdurrahman b. Ebu Leyla el-Ensârî el-Kûfî’ye (74- 148/693-765) izafe edilen bir mezheptir. Dönemin önde gelen âlimlerinden Süfyan es-Sevrî’nin “Fıkıhçılarımız Đbn Ebu Leyla ve Đbn Şübrüme’dir” şeklindeki sözü, Đbn Ebu Leyla’nın fıkıhta ne kadar önemli bir şahsiyet olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. 3.2.1.2.4. Evzâîi Mezhebi EbuAmr Abdurrahman b. Amr b. Yuhmîd el-Evzâî’ye (88-157/707-774) izafe edilen mezheptir. Evzâî, Đmam’u-Bilâdi’ş-Şâm diğer bir ifadeyle Suriye bölgesinin imamı olarak bilinir. Yaşamayan mezhepler içinde en güçlü olanıdır. Zira Emevîler döneminde iktidarın dikkate aldığı bir mezhep olmasıyla döneminin en güçlü mezheplerinden biri konumunda olmuştur. Emevîlerden sonra iktidara gelen Abbâsîlerin Emevîlere ait her şeyi yok etme siyasetinin bir uzantısı olarak tarih sahnesinden silinmiştir. Ancak Abbâsîlerin katliamından Endülüs’e kaçarak kurtulan Emevîler, belli bir süre bu bölgede Evzâî mezhebini tatbik etmişler, sonrasında Mâlikî mezhebinin bölgede hâkim mezhep konumuna yükselmesiyle Evzâî mezhebi etkinliğini yitirmiş ve ortadan kalkmıştır. 3.2.1.2.5. Sevrî Mezhebi Ebu Abdullah Süfyan b. Said es-Sevrî’nin (161/778) kurucusu olduğu mezheptir. Fıkıhta otorite olduğu kadar hadiste de tanınmış bir imam olan Sevrî’nin içtihatları hilâf kitaplarında, Ahkâmü’l-Kuran ve Sünen şerhlerinde bulunmaktadır. 3.2.1.2.6. Leys b. Sa’d Mezhebi 21 Ebu’l-Hâris el-Leys b. Sa’d el-Fehmî’ye (175/791) nispet edilen mezheptir. Mısır’da Hicâz ekolünü en güçlü şekilde temsil eden fıkıh imamlarındandır. Đbn Teymiyye, tâbiîn asrının dört imamından birinin Leys b. Sa’d olduğunu söylemiştir. Đmam Şafiî’nin, Leys b. Sa’d hakkında söylemiş olduğu “O, Mâlik’ten daha kuvvetli bir fıkıhçı idi. Ama arkadaşları O’nu ayakta tutmadılar” sözü yaşamayan fıkıh mezheplerinin durumunu ifade etmektedir. 3.2.1.2.7. Đbn Râhûye Mezhebi Ebu Yakub Đshâk b. Đbrâhîm b. Hâlid et-Temîmî el-Hanzâlî el-Mervezî’ye (238/853) nispet edilen mezheptir. Zamanında “Horasan’ın fakih ve muhaddisi” gibi unvanlarla anılan Đbn Râhûye, tefsir ve akaid ilimlerinde de söz sahibi bir kimseydi. Đbn Hacer O’nun hakkında, “Fıkıh ve hadiste müminlerin emîridir, Şafiî ile bazı meselelerin münakaşasını yapmıştır” şeklinde övgü dolu ifadeler kullanmıştır. 3.2.1.2.8. Ebu Sevr Mezhebi Ebu Abdullah Đbrahim b. Hâlid b. Ebü’l-Yemân el-Kelbî el-Bağdâdî’ye (240/854) nispet edilen mezheptir. Fıkıh ilmini önceleri Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’den, Şafiî’nin Bağdat’a gelmesinden sonra da Şafiî’den okumuştur. Şafiî’nin önde gelen talebelerinden ve onun kadîm mezhebinin ravilerinden olması sebebiyle bazı Şafiîler onu kendi mezheplerinden saymışlardır. Diğer birçok mezhep gibi Ebu Sevr mezhebi de fazla taraftar bulamamış ve uzun zaman yaşayamamıştır. Bununla birlikte IV. (X.) yüzyılın sonlarına kadar Azerbaycan ve Ermeniye bölgesinde çok sayıda müntesibinin bulunduğu nakledilir. 3.2.1.2.9. Zâhiriyye Mezhebi Zâhiriyye Mezhebi’nin kurucu imamı Ebu Süleyman Dâvûd b. Ali b. Halef el-Đsfehânî (202-270/817-884)’dir. Lafızcı tutumu sebebiyle ez-Zâhirî lakabıyla anılmıştır. Diğer fıkıh mezhepleri, kurucusu veya imamı sayılan kimselerin isim ve lakaplarıyla anılırken, Zâhiriyye mezhebi, dayandığı temel fikre göre isimlendirilmiş tek mezhep olma özelliğini taşımaktadır. Onların bu isimle anılma sebebi, Kuran ve Sünnet naslarının zâhirleriyle, yani kelimenin lügat manalarıyla hükmetmeleridir. Dolayısıyla Zâhiriyye mezhebinin en karakteristik özelliği lafızcı olmasıdır. Temel ilkeleri; zahiri bırakıp, tevile veya kıyasa gitmek batıldır ve haramdır. Zâhirîlik düşüncesini sistemleştiren kişi Đbn Hazm’dır. Dolayısıyla bugün Zâhirîlik mezhebiyle ilgili bütün bilgilerimiz Đbn Hazm’ın bu çabasının ürünüdür. Đbn Hazm’ın el- Đhkâm fî Usûli’l-ahkâm adlı usul eseri ile el-Muhallâ adlı füru kitabı, bize Zâhirî düşünce ile ilgili bilgileri aktarmaktadır. 3.2.1.2.10. Taberî Mezhebi 22 Ebu Cafer Muhammed b. Cerîr et-Taberî (310/922) ye izafe edilen mezheptir. Daha ziyade müfessir kimliğiyle tanıdığımız Taberî, döneminde aynı zamanda önde gelen fıkıh âlimlerindendi. Đslam dünyasının çeşitli bölgelerine ilim elde etmek için giden Taberî, Bağdat’ta Ahmed b. Hanbel’den hadis okumuş, Mısır’da Rebi’ b. Süleyman’dan Şafiî fıkhını ve Rey’de Ebu Mukâtil’den Irak fıkhını okumuştur. 3.2.2. Sünnî Olmayan Fıkıh Ekolleri 3.2.2.1. Đbâzî Mezhebi Bilindiği üzere Hz. Ali zamanında tahkîm olayını kabul etmeyenler Hz. Ali’den ayrılarak Hâricîler adında bir grubu oluşturmuşlardı. Saman alevi gibi güçlü ama etkisi çok kısa bir süre devam eden Hâricî düşünce özellikle Emevîler zamanında gördüğü yoğun baskı ve şiddet sonucunda etkisini kaybetmiştir. Zaman içinde çok çeşitli fırkalara ayrılan bu hareket, daha mutedil bir görüşü savunan Abdullah b. Đbâz önderliğinde hayatiyetini sürdürmüştür. Đbâziyye dışındaki Hâricî fırkaları, kabile zihniyetiyle kendi içine kapanarak dar bir düşünce ve hayat anlayışını benimsediklerinden kısa zamanda varlıklarını yitirmişlerdir. Đbâzîler, çeşitli Đslâm mezheplerinin kendilerine uygun düşen anlayışlarından faydalanma yoluna giderek, günümüzde Libya, Tunus, Cezayir ve Batı Sahra’nın çeşitli yerlerinde varlıklarını sürdürmeyi başarabilmişlerdir. Bugünkü Umman’ın büyük çoğunluğu Đbâzî mezhebine mensuptur. 3.2.2.2. Zeydiyye Mezhebi Kurucusu, Zeyd b. Ali Zeynelâbidîn b. Hüseyin b. Ali’dir (80-122/699-740) Hz. Hüseyin’in torunudur. Siyasî olarak karışık bir dönemde yaşamış ve Hicrî 122’de Emevî ordularınca şehit edilmiştir. Döneminin önde gelen fıkıh, hadis ve tefsir âlimlerindendir. Đlk fıkıh kitabı olan elMecmu’ adlı eserin müellifidir. Genç bir yaşta vefat etmesine rağmen görüşleri öğrencileri vasıtasıyla yayılarak ciddi bir taraftar kitlesi bulmuştur. Tarihsel süreçte daha ziyade Hicâz, Irak ve Yemen bölgelerinde yayılan Zeydiyye mezhebi, günümüzde Yemen’de çok güçlü bir şekilde varlığını sürdürmektedir. 3.2.2.3. Caferiyye Mezhebi Kurucu imamı Ebu Abdullah Cafer b. Muhammed el-Bâkır b. Ali Zeynelabidîn’dir (80- 148/699-765). Đmam Cafer’e mensubiyetlerinden dolayı Caferiyye denilen bu mezhebe, imâmet meselesine verdikleri önemden dolayı “Đmâmiyye”, sonuncusu Muhammed Mehdî olan on iki imama bağlı bulundukları için de “Đsnâaşeriyye” adı verilmektedir. Đmamet anlayışında Zeydiyye’den ayrılan Şîa’nın bütün kolları Cafer es-Sâdık’ın imametinde ittifak etmişlerdir. 23 Şîa’nın gelişim seyri çerçevesinde farklı dönemlerden geçerek gelişimini tamamlamıştır. Özellikle Safevîler döneminde Şii düşüncenin devlet resmi ideolojisi haline gelmesiyle ciddi anlamda bir ivme kazanmıştır. Sünni mezheplerle Caferiyye mezhebi arasında deliller ve onlardan hüküm çıkarma usulü bakımından bir takım farklılıkların bulunması hükümlerin de farklı olması sonucunu doğurmuştur. Günümüzde Đran Đslam Cumhuriyeti’nin resmi mezhebi olan Caferiliğin veya diğer adıyla Đmamiyyenin, memleketimizde Kars, Iğdır, Ardahan gibi Đran’a coğrafi açıdan yakın olan bölgelerde müntesipleri bulunmaktadır. 3.3. ÖZET Sözlükte “gitmek” anlamındaki zehâb kökünden hem masdar hem de “gidecek yer ve yol” manasında ism-i mekân olan mezheb kelimesi, terim olarak “dinin aslî veya ferî hükümlerinin dayandığı delilleri bulmakta ve bunlardan hüküm çıkarıp yorumlamakta otorite sayılan âlimlerin ortaya koyduğu görüşlerin tamamı veya belirledikleri sistem” şeklinde tanımlanabilir. Đslâm tarihinde mezhep kavramı genel olarak itikadî, siyasî ve fıkhî olarak üçlü bir tasnife tabi tutulmuştur. Đtikadî mezhepler dinin inanca yönelik esaslarıyla ilgili farklı görüşler ortaya koyan gruplardır. Siyasî mezhepler yönetimle ilgili ihtilaflara bağlı olarak oluşmuştur. fıkhî mezhepler ise Đslâm’ın ibadet ve muamelat alanlarına yönelik ortaya çıkan ekollerdir. Đslam hukuk tarihinde fıkhî mezheplerin ortaya çıkmasına sebep olan pek çok amil bulunmaktadır. Bunlar arasında kurucu imam etrafında oluşan ilim halkasında yer alan öğrencilerin, hocalarının görüşlerini sistematik bir şekilde ele alan eserler yazmaya başlamaları, mezhep imamlarının eserleri üzerine kapsamlı şerhlerin yazılması, küllî kaidelerin tespit edilmesi, coğrafî faktör, bir mezhebin belirli dönemlerde devletin desteğini almış olması ve bir mezhebin eğilim ve ilkeleriyle belirli bir bölgenin kültürünün ve sosyal yapısının uygunluk arz etmesi gibi sebepler başta gelenlerdendir. Đslâm hukuk tarihi boyunca gerek ehl-i sünnet çizgisinde yer alan gerekse ehl-i sünnet çizgisinde yer almayan pek çok mezhep ortaya çıkmıştır. Aynı şekilde ehl-i sünnet çizgisinde yer almakla birlikte günümüze kadar gelmeyen bir takım mezhepler de bulunmaktadır. Hanefi, Mâlikî, Şafiî ve Hanbelî mezhepleri Đslam dünyasında geçmişte ve günümüzde en yaygın mezhepler olarak kabul edilmektedir. Bu mezhepler, kurucu bir imam etrafında yer alan öğrencilerin ilim halkalarında tartışılan mezhebin temel doktrinlerini kaleme almaları, bu eserlerin sonraki nesillere intikali ile yaygınlık kazanmış ve günümüze kadar gelebilmiştir. 24 3.4. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. ĐbnSüreyc’ten sonra Şafiî mezhebinin gelişimi aşağıdaki âlimlerden hangisi ile sürmüştür? a) Kerâbâsî b) Ebu Đshak el-Mervezî c) Büveytî d) Müzenî e) Rebî b. Süleyman el-Murâdî 2. Hanefî mezhebinde el kitabı mahiyetinde ilk eser aşağıdakilerden hangisidir? a) el-Mebsût b) es-Sirâcü’l-vehhâc c) el-Muhtasar d) Tuhfetü’l-fukahâ e) el-Hidâye 3. “el-Đnâye” adlı eser hangi müellife aittir? a) Đbnü’l-Hümâm b) Celâleddîn el-Kürlânî c) Ebu Hafs Necmeddin en-Nesefî d) Ekmeleddîn el-Bâbertî e) Bedreddîn el-Aynî 4. Aşağıdaki eserlerden hangisi “mütûn-i erbaa”dan değildir? a) Kenzü’d-dekâik b) el-Vikâye c) el-Muhtâr d) Mecma’u’l-Bahreyn e) Mülteka’l-ebhur 5. Aşağıdakilerden hangisi Osmanlı Devleti’nin yarı resmi önemli hukuk kodudur? a) Vikayetü’r-rivâye b) Kenzü’d-dekâik c) Minhâcü’t-tâlibîn d) Mülteka’l-ebhur 25 e) el-Muğnî Cevap Anahtarı: 1) b, 2) c, 3) d, 4) e, 5) d 3.5. KAYNAKLAR Aybakan, Bilal, “Şafiî Mezhebi”, DĐA, XXXVIII Bakkal, Ali, Đslam Fıkıh Mezhepleri, Đstanbul, 2007 Ekinci, Ekrem Buğra, Đslam Hukuku Tarihi, Đstanbul, 2006 El-Eşkar, Ömer Süleyman, Târîhü’l-fıkhi’l-Đslâmî, Kuveyt, 1982 El-Kattân, Mennâ’, Târîhü’t-teşrîi’l-Đslâmî, Riyad, 2002 Es-Sâyis, Muhammed Ali, Târîhü’l-fıkhi’l-Đslâmî, Dımeşk, 2002 Karaman, Hayrettin, Đslam Hukuk Tarihi, Đstanbul, 1989 Kaya, Eyyüp Said, “Mâlikî Mezhebi”, DĐA, XXVII Keskioğlu, Osman, Fıkıh Tarihi ve Đslam Hukuku, Ankara, 1990 Koca, Ferhat, “Hanbelî Mezhebi”, DĐA, XXV Özel, Ahmet, “Hanefî Mezhebi”, DĐA, XXVI Şekerci, Osman, Fıkıh Mezheplerine Giriş, Đstanbul, 1999 İSLAM HUKUKU-I Hafta 8 İslam Hukuk Tarihi-IV Yrd. Doç. Dr. M. Tayyib KILIÇ 1 ÜNİTE8 İslam Hukuk Tarihi-IV ĐÇĐNDEKĐLER 4.1. DÖRDÜNCÜ DÖNEM 4.1.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri 4.1.1.1. Taklit Ruhu ve Zihniyeti 4.1.1.2. Münazara ve Münakaşalar 4.1.1.3. Mezhep Taassubu 4.1.1.4. Đçtihat Kapısının Kapanması 4.1.2. Bu Dönemde Yapılan Fıkhın Tedvini Çalışmaları 4.2. BEŞĐNCĐ DÖNEM 4.2.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri 4.3. ALTINCI DÖNEM 4.3.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri 4.3.2. Kanunlaştırma Faaliyetleri 4.3.2.1. Batı Hukukundan Esinlenerek Yapılan Çalışmalar 4.3.2.1.1. Ceza Hukuku Alanında Yapılan Çalışmalar 4.3.2.1.2. Ticaret Hukuku Alanında Yapılan Çalışmalar 4.3.2.1.3. Muhakeme Usulü Alanında Yapılan Çalışmalar 4.3.2.2. Özgün Çalışmalar 4.3.2.2.1. Metn-i Metîn 4.3.2.2.2. Arazi Kanunnâmesi 4.3.2.2.3. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye 4.3.2.2.4. Kitâbü’n-Nafakât 4.3.2.2.5. Sultan Mehmed Reşad Döneminde Çıkarılan Đrâde-i Seniyye 4.3.2.2.6. Hukûk-ı Aile Kararnâmesi 2 HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Abbasilerin sonu ve Selçuklular Dönemi Đslam Hukuk Tarihi hakkında bilgi sahibi olacak,
Đçtihat hukuku olan Đslam Hukukunda içtihat faaliyetinin duraklaması ve taklit zihniyetinin yerleşmeye başlamasını görecek,
Đslam Hukukunun Uyanış dönemi olarak kabul edilen Mecelleden günümüze kadar olan dönem hakkında yapılan kanunlaştırma çalışmaları hakkında bilgi sahibi olacaksınız. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Hayreddin Karaman’ın Đslam Hukuk Tarihi adlı eserine • Osman Şekerci’nin Fıkıh Mezheplerine Giriş adlı eserine • Ali Bakkal’ın Đslam Fıkıh Mezhepleri adlı eserine bakmanızda fayda bulunmaktadır. 3 İslam Hukuk Tarihi-IV 4.1. DÖRDÜNCÜ DÖNEM (Đslâm Hukukunun Duraklama Dönemi; Abbâsîlerin Sonu ve Selçuklular Dönemi) 750 yılında kurulan Abbâsî Devleti Đslâm dünyasında siyasî birliği yaklaşık 1250’li yıllara kadar temsil etmiştir. Ancak Abbâsî hilafetinin gerçek anlamda siyasî bir güç olarak varlığı yaklaşık 1100’lü yıllara kadardır. Çünkü bu tarihten itibaren Đslâm dünyasının çeşitli bölgelerinde çok farklı devlet/devletçikler kurulmuş ve güç dengesi Abbâsî devletinin aleyhine değişmiştir. Kurulan bu devletler bir anlamda siyasî meşruiyetlerini Abbâsî hilafetine bağlı olduklarını göstermek suretiyle sağlamışlardır. Bu açıdan şeklî bir bağlılıktan söz etmek mümkündür. Ancak bir taraftan Đslâm dünyasının sınırlarının olabildiğince gelişmesi diğer taraftan bu yeni kurulan devletler ve 1095’li yıllarda başlayan Haçlı Seferleri ile merkezî yönetimin gücü oldukça zayıflamış ve Abbâsî halifeleri siyasî yönden sadece temsil fonksiyonunu icra etmişlerdir. Muhtemelen bu sebeple olsa gerek 1100’lü yıllardan sonra halifelerin kullandıkları lakaplar da bu durumu ifade etmektedir. Bu dönemde halifelerin kullandıkları lakaplara dikkat edilirse “Kâim bi-emrillah” “Nâsır li-dinillah” gibi siyasî yönden zayıflayan halifelerin bu durumu kabullenememeleri ve kendilerinde olmayan bir gücü kendilerine bu lakaplar vasıtasıyla izafe etmeleri gibi bir durum söz konusudur. Đslâm siyasî tarihinde “tavâif-i mülûk” olarak ifade edilen bu küçük devletçiklerin siyaset sahnesine çıkması siyasî anlamda bir istikrarsızlık getirmiş, bu istikrarsızlık başta hukukî (fıkhî) olmak üzere sosyal hayatın tüm alanlarına ve bütün Đslâmî ilimlere yansımıştır. Hicri 324 yılında görünüşte Abbâsî halifesine bağlı olan ama müstakil bir devlet olarak ortaya çıkan bu tavâif-i mülûk’lar arasında Đran, Đsfahan, ve Cebel'de hüküm süren Büveyhîleri, Musul, Diyarbekir, Mısır ve Şam'da hüküm süren Đhşidleri, Afrika'nın Kuzey kıyılarında yer alan Fâtımîleri, Endülüs bölgesinde Endülüs Emevî Devletini, Horasan'da hüküm süren Samanoğullarını ve Yemame ile Bahreyn'de hüküm süren Karmatîleri zikretmek mümkündür. Bu dönemde Đslâm’a ve fıkha katkıları bakımından dikkat çeken bir diğer devlet de Selçuklu Devleti’dir. 1035 tarihinde siyasî bağımsızlıklarına kavuşan Selçuklular doğudan batıya doğru birçok Türk ve Fars devletlerini tarih sahnesinden silerek ilerlemiş, büyük bir Sünnî-Đslâm devleti kurmuşlardır. Özellikle Şii-Büveyhî hâkimiyetinde olan Bağdat’ı Büveyhîler’in elinden kurtarıp, Abbâsî halifesi Kâim-biemrillah’a itibarını iade etmeleri Selçukluların Đslâm dünyasındaki popülaritesini arttırmıştır. Sultan Melikşah’ın 1092’de vefatından sonra Büyük Selçuklu Đmparatorluğu dağılma sürecine girmiş ve dört devlete bölünmüştür. 4.1.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri Bu dönem ortaya çıkan siyasî karışıklıklar karşısında Müslüman halk çareyi bu kargaşalardan mümkün mertebe uzak durmakta bulmuş, bunun sonucu olarak da bir 4 mezhebe bağlı kalmayı en güvenilir liman olarak görmüştür. Siyasî istikrarsızlık, sosyal istikrarsızlığı bu da beraberinde hukukî istikrarsızlığı getirdiğinden Müslüman halk bir mezhebe bağlı kalmak suretiyle kendisini bu kargaşa ortamında “muhafaza” etmek istemiştir. Ayrıca, ülkede hukukî güven ve istikrarı sağlamak isteyen yöneticiler, bir mezhebin ön plana çıkartılmasına ilk günden itibaren sıcak baktıklarından, bu dönemde kurumsal yapı olarak mezheplerin çok daha kökleştiğini ve adeta bir mezhebe bağlı kalmanın bir Müslüman için olmazsa olmaz noktasına geldiğini görmekteyiz. Bu durum bir taraftan uygulamada istikrarı getirirken diğer taraftan da içtihat faaliyetinin körelmesine yol açmıştır. Üçüncü dönem olarak ele aldığımız fıkhın olgunluk çağı diğer bir ifadeyle Abbâsîler döneminden sonra Đslâm hukuku duraklama dönemine girmiştir. Bu dönemde ortaya çıkan manzarayı şu şekilde tasvir etmek mümkündür. 4.1.1.1. Taklit Ruhu ve Zihniyeti Yaklaşık olarak 10. yüzyıl hoca-öğrenci ve eser üçgeninde mezheplerin bütünüyle kuruluşunu tamamlayıp, yerleşik bir kurum hüviyetini aldığı bir tarihtir. Mezhep içinde temel prensip ve ilkeler belirlenmiş, mezhebin temel doktrini üzerine çeşitli eserler kaleme alınmıştır. Bu durum artık bir anlamda bağımsız içtihat faaliyetinin de sona ermesine neden olmuştur. Zira ortaya atılan görüşlerin mezhep içi disiplin çerçevesinde kalmasına özen gösterilmiştir. Mezheplerin temel de Müslüman toplumun dini hayatını daha rahat yaşamaları sâikiyle ortaya çıktığı dikkate alındığında, ortalama bir bilgi seviyesine sahip Müslüman bireyin, amelî hayatta tâbî olacağı bir mezhebe bağlanması onun için tek çıkar yol olarak gözükmüştür. Bu bağlılık ileriki aşamalarda körü körüne taklide dönüşmüş ve ortalama bilgi seviyesine sahip bir Müslümanın ötesinde dönemin âlimlerini de kapsamına almıştır. Yetişkin talebe, kaza ve vakıf menfaatlerinin belli gruplara tahsisi, devlet adamlarının belirli bir mezhebi öncelemeleri ve fıkhın kapsamına girecek önemli klasiklerin yazılmış olması gibi sebeplerle taklit ruhu ve zihniyeti yerleşmiştir. 4.1.1.2. Münazara ve Münakaşalar Dönemin fıkıh tarihi açısından bir diğer özelliği de çok yaygın hale gelen ilmî münakaşa ve münazaralardır. Müsâdeme-i efkâr’dan bârikâ-i hakikat’ın doğacağı, bir ilmin inkişâf ve tekemmülünde âlimler arasında cereyan eden ilmî münakaşaların faydadan hâlî olmadığı bilinen bir husustur. Ancak bu dönemde yapılan ilmî münazara ve münakaşalar gerçeği arama yönünde yapılan zihin jimnastiğinden öte nüfuz kazanmak, bilgisini göstermek, mezhebin propagandasını yapmak, idarecilerin övgüsünü kazanmak gibi bir takım sebeplerle yapılmıştır. Öyle ki yapılan bu tartışmaların belli bir disiplin kazanması ihtiyacına binaen yine bu dönemde ilm-u âdâbi’l-bahs ve ilmu’l-cedel tarzında kitaplar kaleme alınmıştır. Bu lüzumsuz münakaşalar fıkhın gelişimine menfi yönde tesir etmiş, konu ve kapsam itibariyle fıkha dâhil olmaması gereken farazî birçok mesele ilim adamlarını meşgul etmiştir. 4.1.1.3. Mezhep Taassubu 5 Bu dönemde ortaya çıkan taklit ruhu ve zihniyetinin doğal sonucu olarak mezhep taassubu artmış, mezhepler arasında bir ölçüde normal karşılanması gereken fikir ve düşünce ayrılıkları adeta kan davasına dönüşmüştür. Kişinin kendi mezhebinden olmayan bir imamın arkasında kıldığı namazın sahih olmayacağı veya farklı mezheplere mensup kişiler arasındaki nikâhın geçerli bir nikâh olmayacağı gibi Đslâm’ın ruhuyla hiçbir şekilde uyuşmayacak bir takım tartışmalar gündemi işgal etmiştir. Đş bununla da kalmamış, Bağdat’ta Şafiilerle Hanbeliler, Merv, Đsfehan ve Rey bölgelerinde Şafiilerle Hanefiler müteaddit defalar kavga etmiş, yekdiğerinin mahalle ve meskenlerini tahrip etmiş, galip gelenler mağlup olanları günlerce sokağa çıkarmamıştır. Đmam Taberî, bir konuyla ilgili olarak Ahmed b. Hanbel’in farklı görüşlerini kendi eserine almadığı için Hanbelîler tarafından evi taşlanmış, vefat ettiğinde ancak geceleyin defnedilebilmiştir. Đçtihat faaliyeti, mevcut yerleşik yapıya karşı çıkmak olarak değerlendirilmiş, mezhep içinde kabul görmüş görüşün dışında içtihatta bulunmak çoğu zaman kınanmaya yol açmıştır. Bu döneme kadar çok şerefli bir iş olarak telakki edilen içtihat faaliyeti bu tarihten sonra adeta ayıp sayılacak bir iş olarak görülmüş, bağımsız içtihatta bulunan müçtehit âlimler kınanma ve ayıplanmaya maruz kalmıştır. Bu dönemde örneğin, Đbn Teymiyye, Suyûtî gibi âlimler toplumun bir kesimi tarafından acımasızca eleştirilmiştir. 4.1.1.4. Đçtihat Kapısının Kapanması Bu dönemin özellikleri arasında zikredilen “Seddu babi’l-ictihad” içtihat kapısının kapanmasından kasıt, müstakil içtihat faaliyetinin sona ermesidir. Zira Đslâm hukuku bir içtihat hukukudur. Đçtihadî faaliyetin bütünüyle ortadan kalktığını söylemek en azından bu dönem için mümkün değildir. Mezhep taassubu ve taklidin bir neticesi olarak önceki dönem müçtehitleri arasında nitelik ve nicelik açısından yaygın olduğu ölçüde bir içtihat faaliyetinin varlığından söz etmek bu dönem için mümkün olmamakla birlikte mezhepte müçtehit, meselede müçtehit şeklinde yapılan tasnif, esasen içtihat faaliyetinin Đslâm dünyasında sona ermediğinin de bir göstergesidir. 4.1.2. Bu Dönemde Yapılan Fıkhın Tedvini Çalışmaları Mezhep imamlarının müçtehit talebelerinden sonra başlayan bu devirde tedvin hareketini daha ziyade mezhep hükümlerinin usul ve dayanağını tespit etmek için yazılan eserler oluşturmuştur. Đçtihat hareketinin kısmen durakladığı bir dönem olmakla birlikte mezheplerin kurumsal bir yapı olarak usul ve esaslarıyla oturduğu bir dönem olması hasebiyle özellikle mezhep literatürü gelişmiştir. Bu dönemin önemli fakihleri arasında sayılabilecek Kerhî, Dedûsî, Cessâs, Pezdevî, Serahsî, Cuveynî, Gazzâlî gibi âlimler fıkıh literatürüne önemli katkılarda bulunmuşlardır. Müstakil içtihat faaliyetinin duraklamasına rağmen bu dönemde ortaya çıkan tercîh ve tahrîc çalışmalarını içtihadî bir faaliyet olarak kabul etmek mümkündür. Mezhep sistematiği içinde kalarak hükmü açıklanmamış yeni meselelere çözüm bulma gayreti 6 (tahrîc) veya mevcut görüşlerden çözüme en uygun olanını seçmeye (tercih) yönelik olan bu çalışmalar özellikle bu dönemde yoğun bir şekilde ortaya çıkmıştır. Dönemin karakteristik özellikleri arasında zikrettiğimiz münazara ve münakaşalar sadece sözlü olarak yapılmamış yazılı olarak da literatürde yerini almıştır. Hilâf ilmi olarak ortaya çıkan bu gelenekte kaleme alınan eserler, bir taraftan mezhebin diğer mezheplere karşı üstünlüğünü savunmuş, diğer taraftan da mukayeseli hukuk olarak ifade edebileceğimiz mezhepler arasındaki görüş farklılıklarını ele almıştır. Yaklaşık olarak Miladi 1000-1300 yılları arasındaki üç yüz yıllık süreyi kapsayan bu devirde dört temel fıkıh ekolünün hemen hemen bütün klasikleri üzerine önemli çalışmalar yapılmıştır. Bu eserleri üçüncü ünitede müstakil olarak ele aldığımız mezhep konusunu işlerken, mezheplerin literatürü başlığı altında zikrettiğimizden dolayı tekrara düşmemek için ayrıca zikretmiyoruz. 4.2. BEŞĐNCĐ DÖNEM (Đslâm Hukukunun Gerileme Dönemi; Moğol Đstilasından Mecelleye Kadar Süren Dönem) Bağdat’ın Moğolların eline geçmesiyle başlayan ve Mecelle’nin tedvin edilmesine kadar süren bu dönemde (1258-1868) Đslâm dünyası siyasî açıdan büyük değişikliklere sahne olmuştur. Moğolların dünya tarihinde pek de örneği bulunmayan bir şekilde Đslâm dünyasını tarumar etmeleri ve bunun neticesinde ortaya çıkan durum döneme damgasını vurmuştur. Esasen bu dönemi siyasî açıdan iki kısma ayırmak mümkündür. Birinci kısım yaklaşık 1258-1500’lü yıllara tekabül eden dönemdir. Bu dönemde Abbâsî Devleti ortadan kalkmış, Selçuklular çeşitli devletçiklere bölünerek etkinliklerini yitirmiş, Anadolu’da içlerinde Osmanlı Devleti’nin doğuşuna öncülük edecek olan Osmanlı Beyliği dâhil olmak üzere pek çok beylik ortaya çıkmış ve Đslâm dünyasının diğer bir güçlü devleti olan Eyyûbîler tarih sahnesinden silinmiştir. Đslâm hukukunun gerileme dönemi üst başlığında ele aldığımız bu dönemin ilk evresi gerçekten Đslâm dünyası için tam bir kaos dönemidir. Ancak, 1500’lü yıllarda dünya siyaset sahnesinde etkin bir güç olarak ortaya çıkan Osmanlı Devleti ile birlikte Đslâm’ın bayraktarlığı bu sefer Đmparatorluk düzeyinde temsil edilmeye başlanmış ve birinci kısımdaki kaos, yerini bir durulmaya terk etmiştir. 4.2.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri Fıkıh ilminin ve mezheplerin gelişiminde devlet desteğinin önemini daha önce ifade etmiştik. Özellikle ilk evrede Đslâm dünyasında hâkim bir gücün bulunmaması fıkha da menfi yönde tesir etmiş, Müslüman halk çeşitli fıkıh mezheplerini benimseyerek bunlara taassupla bağlanmıştır. Bu dönemin ilk evresinde taklit ruhu ve zihniyeti tam anlamıyla egemen olmuş ve müstakil içtihat hareketi durmuştur. Önceki dönemlerde âlimler arasında oldukça yoğun bir şekilde cereyan eden bilgi alış verişi bu dönemde inkıtaya uğramış, selef âlimlerin kitaplarına karşı bir ilgisizlik doğmuş, yürüyen hayatın ihtiyaçları özgün içtihatlar yerine hile ve teville karşılanmaya çalışılmıştır. Dönemin ikinci evresi birinci evresine göre fıkıh 7 açısından nispeten daha iyi geçmiştir. Bunda da temel faktör Osmanlı Devleti’nin Hanefi mezhebini terviç etmesidir. Yarı resmi hukuk kodu olarak mahkemelerde kanun gibi kullanılan fıkıh kitapları üzerine pek çok şerh ve haşiye çalışması yapılmış, Osmanlı devlet adamlarının ilme ve âlimlere verdikleri değerden fıkıh da nasibini almıştır. Bu dönem bir bütün olarak değerlendirildiğinde Đslâm dünyasının çeşitli bölgelerinde önemli fakihlerin ortaya çıktığını görüyoruz. Bu âlimler arasında Đbn Kudâme, Sadru’ş- şerîa Ubeydullah b. Mesûd, Đbün’l-Kayyim el-Cevziyye, Đbn Teymiyye, Tacüddin Đbnü’sSübkî, Ekmelüddin el-Bâbertî, Saduddin et-Teftâzânî, Seyyid Şerif Cürcânî, Simavna Kadısı Şeyh Bedreddin, Molla Fenârî, Đbn Hacer el-Askalânî, Bedrüddin el-Aynî, Đbnü’lHümâm, Molla Hüsrev, Molla Gürânî, Süyûtî, Zenbilli Ali Cemâlî Efendi, Đbn Kemâl, Đbrahim el-Halebî, Ebu’s-Suûd Efendi, Aliyyu’l-Kârî, Çatalcalı Ali Efendi, Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, eş-Şevkânî ve Đbn Abidin’i zikretmek mümkündür. 4.3. ALTINCI DÖNEM (Đslâm Hukukunun Uyanış Dönemi; Mecelleden Günümüze Kadar Süren Dönem) 1869 tarihinde Mecelle’nin tedvin edilmesiyle ile başlayan bu dönem, günümüze kadar halen sürmektedir. Bilindiği üzere 1800’lü yıllardan itibaren dünyada eskisiyle kıyaslanamayacak derecede çok önemli değişimler meydana gelmiştir. Felsefe, sosyoloji vb. gibi sosyal bilimlerde ve fizik, kimya, matematik gibi teknik bilimlerde büyük ilerlemeler kaydedilmiştir. Bu alanlardaki ilerlemeler sosyal hayata da yansımış ve önceki dönemlerle mukayese edilemeyecek bir değişim rüzgârı esmiştir. Bugünkü batı medeniyetinin temelleri de o yüzyıllarda atılmıştır. Bu değişim rüzgârı başta Osmanlı Devleti olmak üzere o günkü Đslâm âlemini de etkisi altına almış ve kimi zaman olumlu kimi zaman olumsuz bir şekilde etkilemiştir. Bu dönemin “uyanış çağı” olarak adlandırılması, hâkim konumda olan Batı medeniyetine karşı Đslâm medeniyetinin de alternatif üretmeye yönelik bir takım çalışmalar yapmasıdır. “Nerede hata ettik” sorusuna bir cevabın arandığı bu dönemde fıkıh çalışmalarının merkezini “içtihat düşüncesinin yeniden canlandırılması” oluşturmuştur. 4.3.1. Dönemin Fıkhî Özellikleri Cemalüddin Efgânî, Reşîd Rızâ, Şiblî Numan, Đzmirli Đsmail Hakkı ve Mehmed Âkif gibi dönemin önde gelen mütefekkirlerinde temel düşünce; Đslâm medeniyetinin dirilişinin fıkha o eski günlerdeki önemini kazandırmaktan geçtiği, bunun için de içtihat müessesesinin tekrar işler hale getirilmesi şeklindedir. Đslâm hukukunda devlet başkanının belirli bir takım esaslar çerçevesinde yasama faaliyetinde bulunması en geniş şekilde Osmanlı Devleti’nde ortaya çıkmıştır. Bunun da muhtemel sebebi Türk devlet idaresinde bu tarz bir faaliyetin çok öncelere dayanması ve Türklerin Đslâmlaşmasından sonra kurdukları devletlerde de bu yönde bir idarî tasarrufu kullanmalarıdır. Özellikle örfün, Türk devlet idaresinde hissedilir oranda etkili olması ve Türklerin kurmuş oldukları devletlerde örfü, yasama kaynağı olarak aktif bir şekilde kullanmaları bu tasarrufun en önemli sebeplerindendir. Aşağıda ele alacağımız kanunnâme geleneği de bu düşüncenin bir ürünüdür. Nitekim daha sonraları Tanzimat döneminde 8 yapılan bazı hukukî düzenlemelerde (gerek resepsiyon yoluyla yapılan çalışmalarda gerekse Mecelle, Arazi Kanunnâmesi ve H.A.K. gibi orijinal mâhiyetteki kanun çalışmalarında) kamuoyundan esaslı bir tepkinin gelmemesinin en önemli sebebi, Müslüman Türk kamuoyunun bu çeşit hukukî faaliyetlere yabancı olmaması ve Osmanlı örfî hukuk uygulamasının, toplumun bilinç altında bu tarz kanun çalışmaları için meşruiyet oluşturmasıdır. 19. yüzyıl Avrupa’da büyük ve etraflı kanunların yapıldığı “kanunlaştırma çağı”dır. Bu yüzyılda esen kanunlaştırma rüzgârı Đslâm dünyasındaki en güçlü devlet olan Osmanlı Devleti’ni de etkilemiştir. Bu dönemde bir taraftan batı hukukundan iktibaslarda bulunarak diğer taraftan da fıkhın batı hukuku sistematiğinde kanun formatına getirilerek özgün diyebileceğimiz hukuki çalışmalar yapılmıştır. Bu meyanda yapılan başlıca çalışmalar şunlardır. 4.3.2. Kanunlaştırma Faaliyetleri 4.3.2.1. Batı Hukukundan Esinlenerek Yapılan Çalışmalar 4.3.2.1.1. Ceza Hukuku Alanında Yapılan Çalışmalar Bu alanda yapılan en önemli çalışmalar 1840, 1851 ve 1858 tarihli Ceza Kanunnameleridir. Tanzimat Fermanı’nın ilanından sonra ilk kanun çalışması ceza hukuku alanında yapılmış ve Fermanın ilanından yedi ay sonra 3 Mayıs 1840 tarihinde bir ceza kanunu hazırlanmıştır. Bu dönemin ilk kanun çalışmaları kamuoyunun muhtemel tepkisi dikkate alınarak ceza hukuku alanında başlamıştır. Osmanlı Devleti’nde, Đslâm ceza hukukunun boşluk bıraktığı alanların padişahın örfî yetkisine dayandırılarak doldurulması sebebiyle (ta’zîr), kamuoyu esasen bu tarz bir faaliyete yabancı değildir. Ayrıca II. Mahmut döneminde, 1838 yılında ulema ve memurlar için iki ceza kanunnâmesi çıkarılmıştır. Bu kanunnâmelerin en önemli özelliği, ilk kez belirli bir sınıf vatandaşın bir kanun metninde yazılı suçlardan başkasıyla itham edilemeyeceğinin ve orada belirlenen cezalardan başkasına da çarptırılamayacağının belirtilmesidir. Buna göre artık memurların kısas ve hadd cezaları dışında ölümle cezalandırılmaları sona ermiş, yüzlerce yıl kamu görevlilerinin korkulu rüyası olan “siyaseten katl” tarihe karışmıştır. Ayrıca, memurların işleyebilecekleri suçlar ve cezalar ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu kanunnâmeler, modern anlamda kanun tekniğine tam olarak uygun olmamakla birlikte Avrupaî anlamda bir ceza sistemine geçişi sağlamaları açısından önemli bir adımdır. 3 Mayıs 1840 tarihli Ceza Kanunu, 1838’de memurlar için hazırlanan ceza kanununun (Tarik-i Đlmiyeye Dair Ceza Kanunnâmesi) uygulanmasından doğan problemleri gidermek için çıkarılmıştır. Bu kanun, Osmanlı Devleti’nde tüm vatandaşları, ayrıcalıksız olarak kapsamına alan ilk kanun olup, suçları gruplara ayırmakta, ölüm cezasını gerektirecek eylemleri sınırlamakta ve bu cezanın infazını padişahın onayına bağlamaktaydı. Kanunda 9 hem şerî hem de örfî cezalar birleştirildiği için ceza hukuku alanında birleşme sağlanmıştı ki bu da önemli bir adımdır. 1851 yılında ise 1840 tarihli Ceza Kanunu’nun yerine yeni bir ceza kanunu (Kanun-i Cedîd) yürürlüğe girmiştir. Bir öncekine göre büyük bir yenilik getirmeyen bu kanunun en önemli özelliği, adam öldürme suçlarında maktulün velilerinin (suçun mağdurlarının) kısası gerektiren durumlar da suçluyu affetmesinin, devletçe bağlayıcı olmaması ilkesini getirmesidir. Mağdurun yakınları tarafından suçlu affedilse bile, devletin suçluyu cezalandırabileceği ifade edilmekle, Đslâm ceza hukukunun, özel hukuka yaklaşan bir ilkesi kaldırılarak, kamu davası anlayışı Osmanlı hukukuna girmiştir. Fransız mevzuatından esinlenerek 3 Şubat 1855’de çıkarılan “Rüşvetle Mücadele (Meni Đrtikâb) Nizamnâmesi” ile bir taraftan Osmanlı ceza hukukunun Batıya açılması kolaylaşmış diğer taraftan bu nizamnâme, 9 Ağustos 1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi’ne de bir alt yapı işlevi görmüştür. 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanan 1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi, ağırlıklı olarak Fransızca metnin aynen çevirisi ile hazırlanmıştır. Bu yasa ile zina eden kadının recm olunması, sarhoşların kırbaçlanması, hırsızların elinin kesilmesi gibi cezalar kaldırılmıştır. Hâlbuki bu cezalar, bu suçları işleyenler için Đslâm hukukunca konulmuş olan cezalardır. Bu yasa ile modern anlamda ceza hukuku Osmanlı Devleti’ne girmiştir. 4.3.2.1.2. Ticaret Hukuku Alanında Yapılan Çalışmalar Tanzimat döneminde özel hukuk alanında çıkarılan ilk kanun ise Kanunnâme-i Ticaret’tir. 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu, Kanunnâme-i Ticaret adıyla 1849’da Çamiç Ohannes Efendi tarafından tercüme edilmiştir. Bu kanunun ticaret hukukuna ilişkin 1. ve 3. kitapları 1850 yılında, Đflasa ilişkin hükümleri ihtiva eden 2. kitabı ise Đflas Kanunnâmesi adıyla 1855’de yayınlanmıştır. Ticaret Kanunnâmesi’nin yürürlüğe girmesi, ticaret davalarında takip edilecek usûl konusunda uygulamada çıkan olumsuz sonuçlara cevap vermede yetersiz olduğu için 1861’de yine Fransız Ticaret Usûl Kanunu’nun tercümesi yoluyla, Usûl-u Muhâkeme-i Ticaret Nizamnâmesi kabul edilmiştir. Bu kanunun önemi, Osmanlıda şerî yargılama usûlünden ayrılan ilk yasal düzenlemeye örnek oluşturmasıdır. Bu kanunda Đslâm hukukuna ve Osmanlı uygulamasına uyum meselesi dikkate alınmamış, ticaret hukuku ayrı bir teknik alan gibi düşünülmüştür. Ceza hukuku alanında yapılan bazı düzenlemelerde uygulamada Đslâm hukukunun geri plana itilmesine karşın 1850 tarihli Ticaret Kanunu’nda ise ilk kez dinî hukuka aykırı bir takım hükümler getirilmiştir. Đslâm hukuku tarafından kesin olarak yasaklanan faiz bu yasa ile ticarî ihtiyaçlar için kabul edilmiştir. 5 Kasım 1850 tarihi itibariyle yürürlüğe giren ve 314 maddeden oluşan Ticaret Kanunnâmesi’nin Đslâm dünyası için önemi şudur: Bu kanunnâme ile Avrupa hukuku ilk defa bu kadar şümullü bir şekilde Đslâm ve Osmanlı dünyasına giriş yolu bulmuştur. Çünkü ticaret hukuku kapsamında değerlendirilebilecek Ticaret Kanunnâmesi, Osmanlı sosyal ve iktisadî kültüründen kaynaklanan kanunlardan oluşmamış, Fransız ticaret hukukundan alınarak hazırlanmış kanunlardan teşekkül etmiştir. Dünyanın yeni ekonomik düzenine 10 ayak uydurmak adına liberal nazariyelerden oluşmuş Fransız Ticaret Kanunu’nun adaptasyonu, çıkarıldığı dönemi ve şartları düşündüğümüzde, Osmanlı Devleti’nin fikrî, siyasî ve ekonomik liberalleşme ve “laikleşmesi” yolunda atılmış önemli bir adımdır. Bu Ticaret Kanunu ile Osmanlıda, Batı mevzuatına uygun şirket kurulmasına kapı aralanmış, faiz kabul edilmiş, ticari davalarda din ve mezhep ayrımı kaldırılmış, ticarî davaların görülmesi için ticaret mahkemelerinin kurulması esası getirilmiştir. 1863 yılında sadece Fransa değil, Hollanda, Sardunya, Prusya gibi diğer denizci milletlerin de kanunlarından istifadeyle Ticaret-i Bahriye Kanunnâmesi tercüme edilip yürürlüğe girmiş ve böylece ticaret kanunu ile ilgili düzenlemeler tamamlanmıştır. 4.3.2.1.3. Muhakeme Usulü Alanında Yapılan Çalışmalar 21 Haziran 1879’da, 1807 tarihli Fransız Hukuk Yargılama Kanunu’na dayanan, Usûl-i Muhâkemât-ı Hukukîyye Kanûn-i Muvakkatı çıkarılmıştır. Kanun, Fransız örneği ile Mecelle’deki usûl hükümlerini içeren (karma) bir nitelik taşımaktadır. Ceza hukuku alanındaki hızlı kanunlaştırmaya karşılık, bu kanunun uygulanmasıyla doğrudan doğruya ilgili olan yargılama kuralları çok geç kabul edilmiştir. 1808 tarihli Fransız Ceza Yargılama Kanunu tercüme edilerek 25 Haziran 1879’da Ceza Muhâkemeleri Usûlü Kanunu kabul edilmiştir. 4.3.2.2. Özgün Çalışmalar 4.3.2.2.1. Metn-i Metîn Metn-i Metîn, Osmanlı Devleti’nde medenî kanun çalışmaları konusunda atılan ilk adımdır. 1855 yılında Meclis-i Tanzimât bünyesinde Đslâm hukukuna dayalı bir medenî kanunun hazırlanması için ilmî bir meclisin kurulmasına karar verilmiştir. Bu cemiyetin başkanlığına Meclis-i Tanzimât üyesi Rüşdü Molla atanmış, üyeleri arasında da Đstanbul kadısı Tâhir Efendi, Hüsâm Efendi, Ali Râtip Bey ve Ahmet Cevdet Paşa yer almıştır. Cemiyet bir süre çalıştıktan ve Metn-i Metin’in ilk kitabı olan Kitabü’l-Buyu’u kaleme aldıktan sonra görevini tamamlayamadan dağılmıştır. Ahmet Cevdet Paşa’ya göre komisyon üyeleri içinde Đstanbul kadısı Tâhir Efendi dışında ilm-i fıkhı hakkıyla bilen kimselerin bulunmaması komisyonun verimli çalışmasını engellemiştir. 4.3.2.2.2. Arazi Kanunnâmesi 23 Şevvâl 1274 (6 Haziran 1858) tarihinde yürürlüğe giren Arazi Kanunnâmesi, ekonomisi toprağa dayalı bir devlet olan Osmanlı Đmparatorluğu’nda arazi ve toprak hukuku ile ilgili konuların ele alındığı en kapsamlı kanun çalışmasıdır. Ancak, yaygın kanaatin aksine Arazi Kanunnâmesi bu alanda yapılan ilk çalışma olmayıp Şeyhülislâm Ârif Hikmet Bey tarafından 23 Rebilülevvel 1265 (16 Şubat 1849) tarihli bir irâde-i seniyye üzerine arazi hukukunun yürürlükteki esaslarını bir araya getiren el- Ahkâmü’lmeriyye fi’l-arâzi’l-emîriyye adlı risale ilk çalışmadır. Klasik fetva mecmuaları tarzında kaleme alınan bu risale kanun tekniği bakımından kullanım kolaylığı getirmemiş ve muhtemelen ihtiyacı karşılayamaması sebebiyle Arazi Kanunnâmesi’nin hazırlanmasına karar verilmiştir. 11 Osmanlı toprak hukuku mülk, mîrî, vakıf, mevât ve metrûk arazi olmak üzere beş ana başlık altında mütalaa edilmiştir. Bunlardan mülk ve mîrî arazi Đmparatorluk bünyesindeki en geniş toprakları oluşturmaktadır. Bu beş arazi türünden mîrî arazi hariç diğerleri ile ilgili hukukî hükümlerin fıkıh kitaplarında ayrıntılı bir şekilde ele alınmasından dolayı pratikte her hangi bir zorlukla karşılaşılmamıştır. Problem, çıplak mülkiyetin (rakabe) devlete ait olduğu ama reâyâya belirli esaslar çerçevesinde tasarruf ve kullanım hakkının devredildiği mîrî arazi’den kaynaklanmıştır. Fetihlerle ele geçirilen topraklar mîrî arazi kapsamına girdiğinden dolayı bu problem Osmanlı fetihlerinin hız kazandığı 1450- 1600’lü yıllar arasında kendisini hissettirmiştir. Başta Ebüssuûd Efendi’nin fetvaları olmak üzere arazi hukuku ve tasarrufuna dair pek çok fetva, kanunnâme ve ferman şeklinde düzenlemeler getirilmiş ve mîrî arazinin kullanımıyla ilgili geniş bir külliyât oluşmuştur. Bu düzenlemelerin bölgeden bölgeye farklıklar arz etmesi ve bu geniş külliyâtın zaman içinde ihtiyacı karşılamaktan uzak düşmesi gibi sebeplerle Osmanlı arazi hukukunun yeni baştan düzenlenmesine karar verilmiş ve Arazi Kanunnâmesi bu düşünceden hareketle meydana getirilmiştir. Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından bir mukaddime, üç bab ve altı fasıl içerisinde 132 maddeden ve bir hâtime’den meydana gelen Kanunnâme, Osmanlı toprak hukukunun mîrî araziye ait hükümlerini tek bir kod haline getirmekle o güne kadar ki en mufassal düzenleme olmuştur. Kanunnâme, çıplak mülkiyeti devlette, yararlanma hakkı fertlerde olan toprak türünü düzenlemekle özel hukuktan ziyade kamu hukukuna ilişkin bir yasa kapsamında mütalaa edilmektedir. Bu kanunnâme önceden hiç mevcut olmayan hükümler koymamış, ferman ve kanunnâmelerde yer alan dağınık hükümleri bir bütünlük içinde bir araya getirmiştir. Hazırlanmasında hukukî amaçların yanında siyasî amaçları da bulunan bu kanunnâme ile toprak hukuku yeni baştan düzenlenmiş böylece bir taraftan hukukî istikrar ve birlik sağlanmaya çalışılırken diğer taraftan da devletin, büyük toprak sahipleri üzerindeki nüfuzu arttırılmaya çalışılmakla siyasî birliğin sağlanması hedeflenmiştir. Geçmiş zamanlarda yaşanan olumsuzlukların yeniden yaşanmaması hedeflenerek, bir taraftan güçlü toprak sahiplerinin oluşumunun önünü kesmiş diğer taraftan da halkın ezilmesini önlemeyi amaçlamıştır. Arazi Kanunnâmesi ile merkezî yönetimin çevre üzerindeki kontrolü amaçlanmış ve böylece devletin merkezî gücü pekiştirilmeye çalışılmıştır. Arazi kanunnâmesi ile Đslâm hukuku hükümleri modern anlamda kanun tekniğine göre düzenlenerek toplumun ihtiyacına cevap vermiş ve bu yönde zihinsel bir dönüşümü başlatmıştır. Bu yönüyle kendisinden sonraki kanunlaştırma çalışmalarına da örneklik yapmıştır. 4.3.2.2.3. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye Mecelle, Osmanlı Devleti’nde 1868–1876 yılları arasında hazırlanan borçlar hukukuyla ilgili bir kanun çalışmasıdır. Đslâm dünyasında ilk defa Müslüman bir devlet -Đslâm hukukunun sınırlı bir alanını da olsa- merkezî bir yasama faaliyetiyle kanunlaştırma girişiminde bulunmuş ve bu çalışma kendinden sonraki çalışmalara da öncülük ve örneklik 12 etmiştir. Mecelle ile birlikte ilk defa fıkhî hükümler modern bir kanun formunda hazırlanmıştır. Mecelle’nin konumuz açısından önemi muhtevasından ziyade, bu yönüyle zihinlerde bir devrim yapmış olmasıdır. Esasen, Osmanlı Devleti’nde yapılan Arazi Kanunnâmesi (1858) ile Tunus’ta ceza ve ahvâl-i şahsiyye konularını düzenleyen Mecelletü’l-cinâyât (1861), kronolojik olarak Mecelle’den (1868–1876) önce meydana getirilen çalışmalardır. Ancak bunların Mecelle kadar kapsamlı ve teknik olmaması ve Đslâm dünyasında Mecelle kadar büyük bir etkiye yol açmaması dikkate alındığında Mecelle’yi bu yönde yapılan ilk çalışma olarak kabul etmek mümkündür. Đslâm hukukunun devletin resmî hukuk sistemi olarak uygulandığı Osmanlı Devleti’nde XVIII. yy.a kadar Đslâm hukuku çok ciddi bir takım zorluklarla karşılaşılmadan tatbik edilmiştir. Çünkü Đslâm dünyasında müçtehit imamlar döneminden modernleşme dönemine kadar sosyal değişim çok yavaş seyrettiği için mevcut doktrin ve tahrîc metodu karşılaşılan problemlerin aşılmasında yeterli olmuş, bir hukuk buhranı yaşanmamıştır. Ancak, XVIII. yüzyıldan itibaren dünya ticaret ve siyasî dengeleri Osmanlı aleyhine değişmeye başlamış, Osmanlı Devleti hemen her alanda bir gerileme ve çöküş sürecine girmiştir. Özellikle coğrafî keşiflerle ucuz hammadde ve işgücü sağlayan batılı devletlerin refah düzeylerinin artması, beraberinde pek çok yeniliği de getirmiş, buharın sanayide kullanılmaya başlanması ile birlikte ibre tamamen Avrupa’dan yana dönmüştür. Osmanlı Devleti bu kötü gidişata dur diyebilmek amacıyla devletin yeniden yapılandırılmasını hedeflemiş ve Tanzimat dönemi dediğimiz bir dizi reform sürecini uygulamaya koymuştur. Devletin yeniden yapılandığı bu dönemde bir medenî kanun hazırlanması isteği gündeme gelmiş ve bu yönde iki farklı düşünce ortaya çıkmıştır. Bunlardan birincisi, Kıta Avrupası’nın en derli toplu ilk kanunlaştırması olan Code Civil’in (Fransız Medeni Kanunu/Code Napoleon) Osmanlı Devleti tarafından iktibası düşüncesidir. Fransızlar Kıta Avrupası’na hâkim olma düşüncesinin bir sonucu olarak hukuk sistemini farklı ülkelere ihraç etme gayreti içine girmişlerdir. Bu yönde bir çalışmayı Osmanlı Devleti için de öngörmüşler ve devletin idarî kadrosu içinde kendilerine taraftar da bulmuşlardır. Başını Âli Paşa’nın çektiği bu gruba göre, Avrupa’nın yükselen gücü Fransa’nın Medeni Kanunu’nu almak pratik açıdan büyük yararlar sağlayacaktır. Ayrıca, Fransa’nın Osmanlı Devleti’nin çok uzun yıllardan beri müttefiki olması Đmparatorluğun dış dünyada elini güçlendirecek bu da Đmparatorluğun ömrünü uzatacaktır. Yeni bir medenî kanunun hazırlanması sürecinde ortaya atılan ikinci görüş ise; millî bir kanunun Đslâm hukukunun ilgili hükümlerinden derlenmesi şeklinde olmuştur. Başını Ahmet Cevdet Paşa’nın çektiği bu görüş sahiplerinin Fuad Paşa ve Kabûlî Paşa’nın da desteklerini almaları ile bu görüş ağırlık kazanmış ve Mecelle’nin Osmanlı Devleti’nin medenî kanunu olarak hazırlanmasına başlanmıştır. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliyye nâzırı Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyonun eseridir. Meydana getirildiği dönem Osmanlı Đmparatorluğu’nun en sancılı ve en çalkantılı dönemidir. Bu özellik Mecelle’nin hazırlanmasına da etki etmiş ve komisyon çalışmalarını dokuz yıllık bir zaman zarfında ve sürekli değişen üyelerle tamamlamıştır. Hatta Ahmet Cevdet Paşa bir ara komisyon 13 üyeliğinden alınmış, Bursa valiliğine atandıktan sonra tekrar komisyon başkanlığına getirilmiştir. Cevdet Paşa’nın görevden alınmasında Kitâbü’l-Havâle’nin hazırlanması sırasında 692. maddeyle ilgili düzenlemede Hanefî mezhebinin râcih görüşlerinin değil Züfer b. Hüzeyl’in görüşünün esas alınması etkili olmuştur. Bu da bize, Ahmet Cevdet Paşa’nın Mecelle’yi meydana getirirken ne kadar büyük zorluklarla karşılaştığını göstermektedir. Batı yanlısı kişilerin muhalefetiyle uğraşmak yetmiyormuş gibi bir de katı Hanefî mezhep taraftarlarıyla uğraşmak zorunda kalması Ahmet Cevdet Paşa’nın içinde bulunduğu zor durumu göstermesi bakımından önemlidir. Mecelle bir mukaddime ve on altı kitap içinde (Kitâbü’l-Buyu, Kitâbü’l-Đcârât, Kitâbü’l-Kefâle, Kitâbü’l-Havâle, Kitâbü’r-Rehn, Kitâbü’l-Emânât, Kitâbü’l-Hibe, Kitâbü’l-Gasb ve’l-Đtlâf, Kitâbü’l-Hacr ve’l-Đkrâh ve’ş-şufa, Kitâbü’ş-Şirket, Kitâbü’lVekâle, Kitâbü’s-Sulh ve’l-Đbrâ, Kitâbü’l-Đkrar, Kitâbü’d-Dava, Kitâbü’l-Beyyinât ve’ttahlîf ve Kitâbü’l-Kazâ) yer alan toplam 1851 maddeden meydana gelmiştir. Mukaddime kısmı, hukukun genel ilkeleri mâhiyetinde doksan dokuz küllî kaideyi içermektedir. Bu kaideler kazuist bir sistemle gelişen Đslâm hukukunun yüzyıllar boyunca oluşan genel hukuk prensipleri şeklindedir. Mecelle, küllî kaidelerle ilgili ilk eser olmamakla birlikte bundan sonraki pek çok çalışmada Mecelle’nin bu küllî kaidelerine atıflar yapılmıştır. Ayrıca Mecelle, klasik fıkıh kitaplarında yer alan sistemin dışına çıkarak yeni bir sistem ve teknik de getirmiştir. Bu yönüyle de orijinal bir kanunlaştırma faaliyetidir. Mecelle, fıkıh kitaplarının klasik üçlü tasnifinden sadece muamelâtı ele almış, muamelât içinde de yalnızca akitlere yer vermiştir. Mecelle, bu tasnifi ile Đslâm hukuk tarihinde ilk defa ibâdâtı diğer hususlardan ayırmış ve sistemli bir şekilde kamu-özel hukuk ayrımında tamamen özel hukuk alanına yönelmiştir. Mecelle, uzun soluklu bir projenin ürünü olarak düşünülmüş, günün ihtiyaç ve şartları doğrultusunda öncelikle borçlar, kısmen eşya ve yargılama hukuku ile ilgili hükümler getirilmiştir. Bir medeni kanunda bulunması gereken konular daha sonraki bir zaman dilimine bırakılmış ancak Đmparatorluğun içinde bulunduğu şartlar bu yöndeki çabaların netice vermesini engellemiştir. Mecelle’nin tek mezhepten istifadeyle hazırlanması, kazuist bir metoda göre meydana getirilmesi ve hukukun sadece sınırlı bir alanını kapsaması gibi bir takım eleştiriler kendi içinde belirli bir oranda da olsa haklılık payı taşımakla birlikte burada esas önemli olan Mecelle’nin Đslâm hukuk tarihi için bir ilk olması ve kanunlaştırma ve batılılaşma rüzgârlarının oldukça güçlü estiği bir zaman diliminde Đslâm dünyasının, hukukî meselelerini kendi iç dinamiklerinden yola çıkarak çözmeye çalışmasıdır. Mecelle ile birlikte ilk defa çeşitli fıkıh ve fetva kitaplarında dağınık halde bulunan ahkâm-ı fıkhîyye, modern anlamda kanun maddeleri halinde hukukî bir kalıba dökülmüştür. Bu yönüyle bile Mecelle orijinal bir çalışmadır ve Đslâm hukuk tarihinde “devrim” diyebileceğimiz kadar önemli bir olgudur. 14 Mecelle, Mısır ve Arap yarımadası dışında bütün Osmanlı mahkemelerinde uzun süre yürürlükte kalmıştır. 4 Ekim 1926 yılında kabul edilen Medenî Kanunla Mecelle mülga hale gelmiş, yürürlükten kaldırılmıştır. 4.3.2.2.4. Kitâbü’n-Nafakât Osmanlı Devleti’nde Mecelle’nin daha ziyade borçlar, eşya ve yargılama hukuku ile ilgili esasları içermesi diğer bir ifadeyle bir medeni kanunda bulunması gereken bütün konuları kapsamaması sebebiyle nafaka ile ilgili hükümlerin ayrı bir kitap halinde ele alınması gerekmiş ve Kitabü’n-Nafakât bu amaçla hazırlanmıştır. Esasen Mecelle cemiyetinin aldığı karar gereğince evlenme, boşanma, nafaka, vasiyet, vakıf vb. konular ayrıca ele alınacak ve bunlar bir kitap halinde basılacaktır. Mecelle, daha önce de belirttiğimiz gibi Osmanlı Devleti’nde çok yönlü bir hukuk çalışmasının ilk adımı olarak ortaya çıkmış, toplumun ihtiyaç ve beklentileri doğrultusunda öncelikle borçlar hukukunu kapsayan bir çalışma yapılmıştır. Medeni kanun kapsamına giren diğer konuların da zaman içinde ele alınması hedeflenmiş ancak Đmparatorluğun içinde bulunduğu durum, bu yöndeki çabaların sonuç vermesini engellemiştir. Gerek Mecelle’nin tadili çalışmaları gerekse evlenme, boşanma ve nafaka ile ilgili çalışmalar, komisyon üyeleri daha hayatta iken başlamış ancak Đmparatorluğun en sıkıntılı günlerine gelen bu girişimler maalesef neticelenememiştir. Kitabü’l-Đstihkâk örneğinde olduğu gibi Mecelle’yi tadil komisyonun hazırladığı bir takım çalışmalar bulunmakla birlikte bunlar o günün istikarsız siyasî ortamında tamamlanmadan yarım kalmış çalışmalar şeklindedir. Ali Haydar Efendi’nin (Küçük) fetva eminliği sırasında Şeyhülislâm Mustafa Hayri Efendi Mecelle cemiyetini ihya etmek istemiş, bu mümkün olmayınca da şeyhülislâmlıkta bir Heyet-i Đftâiyye ve bunun içerisinde de Telif-i Mesâil ve Taharri-i Mesâil adıyla iki ayrı daire kurdurmuştur. Telif-i Mesâil Şubesi’nin görevi, meşîhat makamı tarafından tespit edilen konular hakkında dört mezhebe ait fıkıh kitaplarındaki muteber bilgileri toplamak, bu kitaplardaki fetvalardan günün koşullarına uygun bir fetva mecmuası hazırlamak ve halkın dinî konularla ilgili sorduğu sorulara fetvalar vermektir. Ali Haydar Efendi’nin de içinde bulunduğu bu heyet, nafaka, nikâh ve talak gibi konular başta olmak üzere bütün fıkhî meselelerde müftâ-bih görüşlerin el-Ahkamü’ş-şeriyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye adı altında toplanıp tercüme ve telif edilmesine ve bunlardan bir fıkıh külliyâtı meydana getirilmesine karar vermiş ve bu amaçla pek çok fıkhî meselenin Arapça nakillerini toplamıştır. Bunların tercümesi işi de Ali Haydar Efendi (Küçük) ile Ömer Nasûhi’ye (Bilmen) verilmiştir. Ancak Mustafa Hayri Efendi’nin şeyhülislâmlıktan ayrılması ile bu girişim de sonuçsuz kalmıştır. Đşte Kitabü’n-Nafakât Ali Haydar Efendi’nin bu komisyonda görev yaptığı zaman içinde (1914–1916) nafaka konusunu derli toplu bir şekilde ele aldığı ve maddeler halinde yayınladığı bir eserdir. Kitabü’n-Nafakât dönemin şartlarından dolayı kanunlaşıp devlet tarafından yürürlüğe konulamamıştır. 4.3.2.2.5. Sultan Mehmed Reşad Döneminde Çıkarılan Đrâde-i Seniyye 15 Osmanlı hukukunda fetvaların padişahlık makamına arz edilerek padişahın onayıyla kanun hükmünde uygulanmasına yönelik çalışmalar Ebüssuûd Efendi’nin Maruzât’ı ile belirli bir seviyeye ulaşmış, daha sonraları ise bu faaliyet şeyhülislâmlık kurumunun yeni baştan yapılanmasıyla kurulan Fetvâhâne Dairesi tarafından yerine getirilmiştir. Halk, dinî meselelerin çözümü için Fetvâhâne Dairesi’ne çeşitli sorular yöneltmiş, kurum da Hanefî mezhebinin râcih görüşleri çerçevesinde bu sorulara cevaplar vermiştir. Ele alacağımız bu irâde-i seniyye de Sultan Mehmed Reşad (1844–1918) döneminde (1909–1918) kocası kaybolan kadının durumuyla ilgili olarak Telif-i Mesâil Şubesi’ne yöneltilen sorulara verilen cevapların padişahın onayına arzedilerek kanun haline getirilmesi ile ilgilidir. Tren ve gemi gibi ulaşım imkânlarının gelişmesiyle birlikte Đslâm dünyasının dört bir tarafından gerek tüccar gerekse turist olarak pek çok Müslüman, hilafetin ve saltanatın başkenti Đstanbul’a gelmiş, buradan da Anadolu’ya geçerek Osmanlı devletini gezip-görme imkânını bulmuşlardır. Đslâm dünyasının çeşitli yerlerinden gelen bu insanlar başta Đstanbul olmak üzere Anadolu’daki Müslüman hanımlarla bir takım evlilikler yapmışlardır. Ancak bu insanların daha sonraları memleketlerine dönmeleri ve bir daha da kendilerinden haber alınamaması üzerine bu kişilerle evlenen Müslüman hanımlar perişan olmuşlar ve durumlarının akıbetiyle ilgili olarak Telif-i Mesâil Şubesi’ne çeşitli sorular yöneltmişlerdir. Çünkü Hanefî mezhebinde bir kimsenin mefkûd kabul edilmesinde esas alınan yaş, kimi rivayetlerde 120 olarak kimi rivayetlerde ise akranlarının ölümü olarak belirlenmiştir. Konunun Hanefî mezhebinin esas alınarak çözümlenmesi durumunda bu hanımların evliliklerinin adeta hiç bozulmadan devam edeceğine ve bu kadıncağızların bir ömür boyu boşa beklemelerine hükmedilecektir. Telif-i Mesâil Şubesi toplum içinde artan bu sıkıntılara bir çözüm bulmak amacıyla uygulamada Hanefî mezhebinin bu konudaki görüşünü esas almamış ve fıkıh mezhepleri içindeki en makul çözüm olan Hanbelî mezhebinin dört yıllık bekleme süresini dikkate alarak telfîk metoduna göre bir fetva yayınlamıştır. Daha sonra bu fetva padişahlık yüce makamına arz edilerek, padişahın onayıyla 27 Şubat 1916 tarihinde kanun olarak yürürlüğe girmiştir. Bu düzenleme iki bakımdan önem arz etmektedir. Birincisi; günün gelişen şartları çerçevesinde Hanefî mezhebi gibi tek bir mezhebe bağlı kalmanın sorunların çözümünde yeterli olmadığının görülmesi ve çerçevenin genişletilerek Đslâm hukukunun bütün mezheplerini kapsam içine alan eklektik bir yöntemin takip edilmiş olmasıdır. Bu tarz bir uygulama Osmanlı hukuku için bir ilk olup muhtemelen 1917 tarihli H.A.K.’nin telfikçi bir metotla hazırlanmasına da müessir olmuştur. Đkincisi de; Arazi Kanunnâmesi, Mecelle ve H.A.K. gibi müstakil bazı düzenlemelerin yanında bu tarz münferit çalışmaların da bulunduğunu göstermesidir. 4.3.2.2.6. Hukûk-ı Aile Kararnâmesi Osmanlı Devleti’nin 25 Ekim 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnâmesi aile hukuku alanında yapılan ilk kanun çalışmasıdır. Kararnâme, Arazi Kanunnâmesi ve Mecelle ile birlikte Osmanlı Devleti’nin son dönemlerinde yapılan ve yerli olarak kabul edebileceğimiz diğer bir ifadeyle herhangi bir hukuk sisteminden resepsiyon vb. yolla etkilenilmeden hazırlanan kanun çalışmalarının da son halkasını oluşturmaktadır. 16 Tanzimat’la birlikte devleti yeniden yapılandırma sürecine giren Osmanlı Đmparatorluğu, bu manada askerî, siyasî ve hukukî pek çok reformlara girişmiştir. Hukuk alanında yapılan çalışmalar devletin ve toplumun önceliklerinden yola çıkılarak belirli bir sistem çerçevesinde ele alınmıştır. Örneğin, ticaret ve vergi ile ilgili reformların gündelik hayatı daha çok ilgilendirmesi sebebiyle ilk kanun çalışmaları bu alanda başlamıştır. Gerek umumî hukuk tarihinde gerekse Osmanlı hukuk tarihinde aile hukuku alanında yapılan kanun düzenlemelerinin kanunlaştırma silsilesinin son halkasını oluşturması da muhtemelen hayatın öncelikleri ile ilgili bir durumdan kaynaklanmaktadır. Tanzimat’la birlikte Osmanlı’da mahkemelerin görev yapısı ve şekli de değişmiş, mahkemeler nizâmiye mahkemeleri ve şeriyye mahkemeleri şeklinde ikiye ayrılmış ve aile hukuku ile ilgili davalara da şeriyye mahkemeleri bakmıştır. Şeriyye mahkemelerinde görev yapacak hâkimlerin, medreselerin de bozulması ile birlikte zaman içinde yetersiz kalmaları ve önlerine gelen davalara bakmakta zorlanmaları aile hukuku ile ilgili bir kanun yapılmasını zorunlu hale getirmiştir. Ayrıca, Osmanlı Devleti’nin son zamanlarda girmiş olduğu savaşlardaki büyük kayıplar toplumun demografik ve sosyo-kültürel yapısını da derinden etkilemiş, aile hukuku alanında önceleri ortaya çıkmayan bir dizi problem kendini göstermiştir. Savaşların özellikle nüfusun erkek-kadın oranını derinden sarsması, savaşa gidip de dönmeyen erkeklerin toplumun işleyiş düzenine etkileri gibi nedenler H.A.K.’nin ortaya çıkmasının en önemli sebeplerindendir. Resmî rakamlara göre sadece Çanakkale’de 250.000 insanımızın şehit olması, Osmanlı demografik ve sosyo-kültürel yapıya etkisini göstermesi açısından önemlidir. Sayıları ciddi bir yekûn tutan Osmanlı gayr-i müslim vatandaşlara aile hukuku ile ilgili konularda tanınan geniş muhtariyetler, ülkede yargı ikiliğinin de ortaya çıkmasına ve zaman içinde büyük problemlere neden olmuştur. Artık bütün Osmanlı topraklarında vatandaşlar arasında herhangi bir hukuk ikiliğine yol açmadan ama gayr-i müslim olmaları sebebiyle onların da haklarını koruyan bir düzenleme yapmanın zamanı gelmiştir. Sultan Mehmed Reşad döneminde kocası kaybolan kadınlarla ilgili irâde-i seniyye’de de belirttiğimiz gibi, Hanefî mezhebinin aile hukuku ile ilgili konularda kimi zaman yetersiz kalması ve toplumun ciddi sıkıntılarla yüz yüze gelmesi de aile hukuku alanında bir takım düzenlemeleri gerekli kılmıştır. Đşte bütün bu sebepler neticesinde aile hukukunun yeni baştan ele alınmasına karar verilmiş ve Isparta mebusu Mahmud Esad Efendi başkanlığında bir komisyon oluşturularak H.A.K. meydana getirilmiştir. Komisyon temelde Müslümanların aile hukuku ile ilgili sorunlarını ele almakla birlikte Osmanlı Devleti’nde yaşayan Hıristiyan ve Yahudilerin de durumlarıyla ilgili düzenlemeler getirmiş ve tüm ülkede uygulanabilmesi için ülkenin bütün bireylerini kapsaması hedeflenmiştir. H.A.K., Đslâm ve Osmanlı hukuk tarihi içinde aile hukukunun kanunlaştırılması bakımından bir ilktir. Muhammed Kadri Paşa’nın el-Ahkâmü’ş-şeriyye fi’l-ahvâli’ş- şahsiyye adlı taslağı, aile hukuku ile ilgili ilk çalışma olmakla birlikte gerek yürürlüğe girmemesi gerekse H.A.K. kadar kapsamlı olmaması sebebiyle kanunlaşamamış ve 17 mahkemelerde başvuru kitabı niteliğinde kalmıştır. H.A.K. her ne kadar yürürlüğe girdikten çok kısa bir süre (bir buçuk yıl) sonra kaldırılmış olsa da etkileri çok uzun süre devam etmiştir. Kararnâme’nin hazırlanmasında tek bir mezhebin hükümleriyle yetinilmemesi, Hanefî dışındaki mezheplerden de istifade edilerek eklektik bir metot takip edilmesi ve bu yönde bir hukuk sahasını bütünüyle ele alan bir düzenleme olması en azından zihinlerde bir devrim yaratmış ve kendisinden sonraki çalışmalar için de orijinal bir örnek olmuştur. H.A.K iki kitaptan meydana gelmiştir. Birinci kitap altı bab, onbeş fasıl ve yüzbir maddeden, ikinci kitap ise üç bab, beş fasıl ve elli altı maddeden ibarettir. Böylece Kararnâme’nin tamamı yüz elli yedi maddeden oluşmaktadır. Eklektik bir yöntemle dört mezhepten istifadeyle hazırlanan bu kararnâmede örneğin; ergenliğin alt sınırından önce evlenme, akıl hastalarının evlenmesine getirilen sınırlamalar, velâyet altındakileri evlendirme yetkisine sahip veliler, nikâh akdi için kullanılacak kelimeler, nikâh sözleşmesinde ileri sürülebilecek şartlar, baskı altında gerçekleştirilen evlenme ve boşamaların geçersizliği ve kadına yargı yoluyla boşanma yolunun açılması ile bazı durumlarda beklenecek azami iddet süresi gibi konularda Hanefî mezhebi dışındaki mezheplerden de yararlanılmıştır. Kararnâme bu yönüyle kendisinden sonraki pek çok çalışmaya etki etmiştir. Özellikle Ortadoğu coğrafyasındaki Müslüman ülkelerde 1950’li yıllardan sonra yapılan kanun çalışmalarına bu manada ilham kaynağı olmuş ve yasamanın Đslâmî hükümlere göre yapılmasında tek mezhebin dışında Đslâm hukukunun bütün mezheplerinden istifade yolunu açmıştır. Kararnâme’nin yargı birliği ilkesini benimsemesinin hukukî imtiyazlarının sonunu getirmesinden rahatsız olan gayr-i müslim cemaat liderlerince, Kararnâme’nin yürürlükten kaldırılması için dış devletler nezdinde lobi faaliyetlerine başlanmış, bunun sonucu olarak da 156. madde yürürlükten kaldırılmıştır. Cemaat mahkemelerinin yargı yetkisini sona erdiren ve gayr-i müslimleri şeriyye mahkemelerinin kapsamı altına alan bu maddenin kaldırılmasının cemaat ruhanî liderlerini tatmin etmemesi ve Hanefî mezhebinin dışında diğer mezheplerden yararlanma yoluna gidilmesinin yüzyıllarca Hanefî mezhebinin katı bir şekilde uygulandığı bu coğrafyadaki bazı âlimlerin tepkisini çekmesiyle Kararnâme aleyhine görüşler ortaya çıkmış, bu iki grubun yoğun eleştiri ve muhalefeti ile Şeyhülislâm ve Sadrazam vekili Mustafa Sabri Efendi’nin imzasıyla 19 Haziran 1919 tarihinde yayınlanan geçici bir kanunla, kararnâme yürürlükten kaldırılmıştır. H.A.K. Osmanlı Devleti’nde yaklaşık bir buçuk yıl kadar tatbik edilmesine rağmen Ortadoğu Đslâm ülkelerinde uzun süre yürürlükte kalmaya devam etmiştir. Örneğin; kararnâme, 1953 yılına kadar Suriye’de ve 1939’a kadar Đskenderun sancağında yürürlükte kalmıştır. Ayrıca Kararnâme, 1945 yılında Boşnakça’ya çevrilmiş ve Bosna-Hersek Müslümanlarının aile hukukunu tanzim etmesinde kaynak olarak kullanılmıştır. H.A.K.’nin aile hukuku ile ilgili ilk kanun düzenlemesi olması, ilgili konuda hukukî birliği sağlaması, evlenme ve boşanmada devletin kontrolünü getirmesi, tek eşliliği temelde benimseyerek, çok eşliliğe bazı şartlarla sınırlamalar getirmesi, belirli şartlar çerçevesinde kadına da boşanma hakkını tanıması ve hazırlanmasında eklektik bir yol 18 izlenmiş olması gibi özellikleri dikkate alındığında H.A.K.’ni orijinal kanunlaştırma örneği olarak kabul etmek mümkündür. 1868 yılında Mecelle’nin tedviniyle başlayan ve günümüze kadar süren “Uyanış Çağı”nda yapılan çalışmalar yukarıda ifade ettiğimiz konularla sınırlı değildir. Batı medeniyeti karşısında ilk anda bir bocalama içine giren Đslâm medeniyeti ve bu medeniyetin hukukunu oluşturan fıkıh, bu dönemde bir silkinme ve kendine gelme sürecini yaşamaktadır. Bu manada Đslâm dünyasının pek çok yerinde araştırma kurumları, üniversiteler vb. kurumlar bünyesinde Đslâm hukuku ile ilgili önemli çalışmalar yapılmakta ve fıkıh esasları çerçevesinde sadece müntesiplerine değil bütün insanlığa çözüm getirecek adımlar atılmaktadır. 4.4. ÖZET Abbâsîlerin sonu ve Selçuklular dönemi, Đslam Hukuk Tarihinin dördüncü dönemini oluşturmakta ve fıkhın duraklama dönemi olarak adlandırılmaktadır. Dönemin karakteristik özelliği olan siyasî istikrarsızlık, sosyal istikrarsızlığı bu da beraberinde hukukî istikrarsızlığı getirdiğinden Müslüman halk bir mezhebe bağlı kalmak suretiyle kendisini bu kargaşa ortamında “muhafaza” etmek istemiştir. Ayrıca, ülkede hukukî güven ve istikrarı sağlamak isteyen yöneticiler, bir mezhebin ön plana çıkartılmasına ilk günden itibaren sıcak baktıklarından, bu dönemde kurumsal yapı olarak mezhepler çok daha kökleşmiş ve bir mezhebe bağlı kalmak bir Müslüman için olmazsa olmaz kabul edilmiştir. Bu durum bir taraftan uygulamada istikrarı getirirken diğer taraftan da içtihat faaliyetinin körelmesine yol açmış ve taklit ruhu ve zihniyeti döneme damgasını vurmuştur. Đslam hukukunun gerileme dönemi olarak adlandırılan beşinci dönemde fıkıh, ilk dönemlerdeki zengin ve hareketli görüntüsünden oldukça uzaktır. 1869 tarihinde Mecelle’nin tedvin edilmesiyle ile başlayıp günümüze kadar halen süren dönem Đslam hukukunun uyanış çağıdır. Bu dönemin önde gelen mütefekkirlerindeki temel düşünce; Đslâm medeniyetinin dirilişinin fıkha o eski günlerdeki önemini kazandırmaktan geçtiği, bunun için de içtihat müessesesinin tekrar işler hale getirilmesi şeklindedir. Dolayısıyla dönemin karakteristik özelliği “içtihat düşüncesinin yeniden canlandırılması”dır. 19. yüzyıl Avrupa’da büyük ve etraflı kanunların yapıldığı “kanunlaştırma çağı”dır. Bu yüzyılda esen kanunlaştırma rüzgârı Đslâm dünyasındaki en güçlü devlet olan Osmanlı Devleti’ni de etkilemiştir. Bu dönemde bir taraftan batı hukukundan iktibaslarda bulunarak diğer taraftan da fıkhın batı hukuku sistematiğinde kanun formatına getirilerek özgün çalışmalar yapılmıştır. Bu meyanda yapılan başlıca çalışmalar arasında Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’yi, Arazi Kanunnâmesini ve Hukuk-ı Aile Kararnâmesini zikretmek mümkündür. 19 4.5. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. “Đlm-u âdâbi’l-bahs ve ilmu’l-cedel” tarzında kitapların kaleme alınması hangi dönemin karakteristik özelliğidir? a) Birinci dönem b) Đkinci dönem c) Üçüncü dönem d) Dördüncü dönem e) Beşinci dönem 2. Aşağıdaki kanun çalışmalarından hangisi hazırlanmasında ağırlıklı olarak Batı Hukukundan etkilenerek meydana getirilmemiştir? a) 3 Mayıs 1840 tarihli Ceza Kanunu b) 1851 tarihli Ceza Kanunu c) 1858 tarihli Ceza Kanunu d) 3 Şubat 1855 tarihli Men-i Đrtikâb Nizamnâmesi e) Tarik-i Đlmiyeye Dair Ceza Kanunnâmesi 3. Đslam hukukunun duraklama çağı aşağı dönemlerden hangisini ifade etmektedir? a) Birinci dönem b) Đkinci dönem c) Üçüncü dönem d) Dördüncü dönem e) Beşinci dönem 4. H.A.K hangi tarihte yürürlükten kaldırılmıştır? a) 1915 b) 1919 c) 1920 d) 1923 e) 1926 5. Aşağıdaki âlimlerden hangisi Osmanlı fetva literatüründe önem arz eder? a) Molla Güranî b) Molla Hüsrev c) Çatalcalı Ali Efendi 20 d) Đbn Abidin e) Đbrahim el-Halebî Cevap Anahtarı: 1) d, 2) e, 3) d, 4) b, 5) c 4.6. KAYNAKLAR Bakkal, Ali, Đslam Fıkıh Mezhepleri, Đstanbul, 2007 Ekinci, Ekrem Buğra, Đslam Hukuku Tarihi, Đstanbul, 2006 El-Eşkar, Ömer Süleyman, Târîhü’l-fıkhi’l-Đslâmî, Kuveyt, 1982 El-Kattân, Mennâ’, Târîhü’t-teşrîi’l-Đslâmî, Riyad, 2002 Es-Sâyis, Muhammed Ali, Târîhü’l-fıkhi’l-Đslâmî, Dımeşk, 2002 Karaman, Hayrettin, Đslam Hukuk Tarihi, Đstanbul, 1989 Keskioğlu, Osman, Fıkıh Tarihi ve Đslam Hukuku, Ankara, 1990 Kılıç, Muhammed Tayyib, Đslam Hukukunda Kanunlaştırma Olgusu, Basılmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008 Şekerci, Osman, Fıkıh Mezheplerine Giriş, Đstanbul, 1999 İSLAM HUKUKU-I Hafta 9 Nikâha Hazırlık ve Nikâh Öncesi İlişkiler; Düğün ve Nikâh Merasimi; Nikâh Akdinin Tarifi, Mahiyeti, Meşrûiyeti ve Hükmü Yrd. Doç. Dr. Aydın TAŞ
ÜNİTE9 Nikâha Hazırlık ve Nikâh Öncesi İlişkiler; Düğün ve Nikâh Merasimi; Nikâh Akdinin Tarifi, Mahiyeti, Meşrûiyeti ve Hükmü ĐÇĐNDEKĐLER 5.1. NĐKÂHA HAZIRLIK VE NĐKÂH ÖNCESĐ ĐLĐŞKĐLER: EŞ SEÇĐMĐ, GÖRÜŞME VE HITBE (NĐŞAN) 5.1.1. Eş Seçimi 5.1.2. Görüşme 5.1.3. Hıtbe 5.1.3.1. Hıtbenin Tarifi 5.1.3.2. Nişanlanma Engelleri 5.1.3.3. Nişanda Dinî Nikâh Kıyılması 5.1.3.4. Nişan Eğlencesi 5.1.3.5. Nişanlanmanın Hukukî Sonuçları 5.1.3.6. Nişanın Bozulmasının Hukukî Sonuçları 5.2. DÜĞÜN VE NĐKÂH MERASĐMĐ 5.2.1. Düğün Merasimi 5.2.1.1. Düğün Eğlencesi 5.2.1.2. Velîme (Düğün Yemeği) 5.2.2. Nikâh Merasimi 2 5.2.2.1. Nikâh Akdinin Yapılış Şekli 5.2.2.2. Nikâhın Kaydedilmesi 5.2.2.3. Resmî Nikâhla Yetinmek 5.2.2.4. Dinî Nikâhla Yetinmek 5.2.2.5. Nikâh Tazelemek 5.3. NĐKÂH AKDĐNĐN TARĐFĐ, MAHĐYETĐ, MEŞRÛĐYETĐ VE HÜKMÜ 5.3.1. Nikâhın Tarifi 5.3.2. Nikâhın Mahiyeti 5.3.3. Nikâhın Meşrûiyeti 5.3.4. Nikâhın Hükmü HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Hıtbe ve nikah’ı tanımlayabilecek,
Nişanlanma engellerini sayabilecek,
Hıtbe ve nikâh arasındaki farkı gösterebilecek,
Nişan ve düğün eğlencesinin meşru sınırlarını ifade edebilecek,
Nişanın bozulmasının hukukî sonuçlarını açıklayabilecek,
Sadece resmî veya dinî nikâhla yetinmek hakkında bilgi verebilecek,
Toplum ve kişiler açısından nikâhın hükmünü sıralayabileceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Kütüphane ve internetten yararlanarak ünitede geçen konular hakkında araştırma yapınız. • Ünitenin sonunda verilen kaynaklar listesinden de yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. • Ünitede geçen kelime ve kavramlar için Mehmet Erdoğan'ın Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Đşleri Başkanlığı tarafından yayınlanan Dini Kavramlar Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Vakfı Đslâm Ansiklopedisi'nin ve Şamil Đslam Ansiklopedisi’nin ilgili maddelerine başvurunuz. 3 Nikâha Hazırlık ve Nikâh Öncesi İlişkiler; Düğün ve Nikâh Merasimi; Nikâh Akdinin Tarifi, Mahiyeti, Meşrûiyeti ve Hükmü GĐRĐŞ Fıkıh (Đslam hukuku) disiplini, konuları itibariyle genel olarak, “Đbâdât (ibadetler)”, “Muâmelât (hukukî işlemler)” ve “Ukûbât” (cezalar) olmak üzere üçlü bir ayrıma tabi tutulmuştur. Đbâdât kısmında kul ile Allah arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümler yer alır. Bunlar temizlik (tahâret), namaz, zekât, oruç, hac, kurban gibi ibadetlerle ilgili hükümlerdir. Muâmelât kısmında, suç ve cezaya ilişkin düzenlemelerin dışındaki, kişilerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen hükümler işlenir. Ukûbât kısmında ise, suç ve cezalandırma ile ilgili hükümler ele alınır. Aile hukuku, klasik dönem fıkıh kitaplarında muâmelât konuları arasında ve her biri, “Kitâbu’n-Nikâh”, “Kitâbu’t-Talâk” gibi ayrı başlık altında ele alınmıştır. “Nikâh ve talâk” kelimelerinin yerine “münâkehât ve mufârakât” kelimeleri de kullanılır. Avrupa'da başlayan kanunlaştırma hareketlerinin Đslâm dünyasında da kabul görmesiyle birlikte, aile hukuku kapsamına giren konulardaki Đslâm hukuku hükümleri “el-ahvâlu'ş-şahsiyye” terimiyle ifade edilmeye başlamıştır. Aile hukuku, pozitif hukukta özel hukuk içerisinde ve medenî hukukun alt başlıklarından birisi olarak incelenmektedir. "el-Ahvâlu'ş-Şahsiyye" kapsamında yer alan hükümlerin nikâh ve talâk konularına ait olan kısmı, Osmanlı Devleti tarafından "Hukûk-ı Aile Kararnâmesi" adıyla 25 Ekim 1917’de yürürlüğe konulmuştur. Genel olarak Hanefî Mezhebini esas alan kararname, kanunlaştırma sahasında bir ilk olmak üzere, gerekli gördüğü yerlerde diğer mezheplerden ve içtihatlardan istifade etmekte bir mahzur görmemiştir. Osmanlı coğrafyasında tatbik edilmeye başlamasının üzerinden yaklaşık bir buçuk yıl geçtikten sonra 19 Haziran 1919 tarihinde yayınlanan geçici bir kanunla, kararname yürürlükten kaldırılmış ve ardından Osmanlı Devleti'nin dağılmasıyla bu coğrafyanın kopan her bir parçası farklı tecrübeler yaşamıştır. 4 Bu tarihten sonra, özgürlüğüne kavuşan diğer Đslam ülkelerinde de benzer kanunlaştırma çalışmaları gerçekleştirilmiştir. Aile hukuku alanındaki bu kanunların büyük çoğunluğu Đslam fıkhını esas almıştır. Biz, bu ve takip eden üç ünitede Đslam aile hukukunu ana hatlarıyla ele almaya çalışacağız. 5.1. NĐKÂHA HAZIRLIK VE NĐKÂH ÖNCESĐ ĐLĐŞKĐLER: EŞ SEÇĐMĐ, GÖRÜŞME VE HITBE (NĐŞAN) Kur’an-ı Kerim, nikâh (evlenme/evlilik) akdi için “ağır sorumluluklar içeren bir sözleşme” (mîsâk-ı ğalîz) ifadesini kullanmıştır (en-Nisâ’ 4/21). Bu sorumluluk yükleyen önemli yükün altına girmeden tarafların iyi düşünmesi, ömür boyu sürecek beraberliğin mutlu, huzurlu bir şekilde geçmesi ve gereken tedbirleri alması için nikâh akdinden önce görüşmek ve nişanlanmak Müslümanlar arasında adet haline gelmiştir. 5.1.1. Eş Seçimi Evlilikte eşler arasındaki uyumun, kurulacak yuvanın mutluluğu üzerinde etkili olacağı açıktır. Đslâm evliliğin uzun ömürlü olması için eş seçiminde gerekli titizliğin gösterilmesini istemiştir. Peygamber Efendimiz (sav)’in, eş seçimiyle ilgili tavsiyelerine göre evlenilecek kadında bulunması müstehap olan nitelikler şunlardır: 1) Dindarlık, 2) Zenginlik, 3) Soyluluk, 4) Güzellik, 5) Doğurganlık, 6) Bakire olmak. Bu bir tavsiyedir. Yoksa Đslâm dul kadınla evlenmeyi yasaklamamıştır. Hz. Peygamber (sav), Hz. Aişe (r.anhâ) dışındaki bütün eşlerini dul olarak nikâhlamıştır. Bu sözü edilen hususlar, özellikle de dindarlık ve ahlaklılık aynı zamanda erkekler için de geçerlidir. Nitekim Hz. Peygamber (sav) “Dininden ve ahlâkından memnun olduğunuz biri (erkek) evlenme talebiyle size gelirse onu evlendirin. Aksi takdirde yeryüzünde fitne ve büyük fesat olur” buyurmuştur. Bu sayılanlar yanında beden ve ruh sağlığı, karakter uyuşması gibi hususlar da huzurlu bir yuva kurulurken dikkate alınmalı, bu konularda ne kadar fedakârlık yapılabileceği ve nereye kadar tahammül edilebileceği iyi hesaplanmalıdır. Çoğu kere karşı tarafı değiştirebileceği varsayımı ile önemsenmeyen bazı ayrıntılar -bilhassa karşı taraf da aynı beklenti içinde ise- ileride mutsuzluk sebebi olabilmektedir. Alkol veya uyuşturucu bağımlılığı, sigara alışkanlığı, kumar düşkünlüğü, geç vakitlere kadar kahve vb. yerlerde vakit geçirme âdeti, hatta ağız veya vücut kokusu, örf ve âdet farklılıkları evlilikleri tehdit eden hususlar olarak görülmektedir. Akraba Evliliği Đslam âlimleri, akraba evliliğini tavsiye etmemişlerdir. Onların bu tavsiyelerinde şu iki hususun etkili olduğu anlaşılmaktadır: a) Akraba evliliğinin doğacak çocukların sakat olmasına neden olacağı endişesi 5 Günümüzde ailede görülebilen kimi kalıtım hastalıklarının çocuklarda daha güçlü olarak ortaya çıkacağı konusu tartışmalıdır. Nelerin kalıtım yoluyla geçeceği ve böyle bir tehlikenin olup olmadığı günümüzde önceden incelenebilir. Diğer yandan yabancılar arasındaki evliliklerde de belli oranda sakat doğumlar olabilmektedir. b) Geçimsizlik ve boşanma durumunun hısımlar arasında sıla-ı rahmin kesilmesine ve uzun yıllar bitmeyen fitnelerin doğmasına yol açabilmesi Yaşanan tecrübeler bu ihtimalin yüksek olduğunu ve dikkate alınmasının makul olacağını göstermektedir. Tecrübeye dayalı bu gibi sakıncaları dikkate alan Şâfiî mezhebi yakın hısımlarla evliliğin (tenzihen) mekruh olduğunu söylemiştir. 5.1.2. Görüşme Ömür boyu beraberlik hedefiyle evlenecek kişilerin birbirlerini görmeden, tanımadan evlenmeleri, evlenmenin esas maksatlarını gerçekleştiremez. Evlilik ilişkisini daha sağlam bir zemine oturtmak için evlenecek kişilerin birbirlerini görmeleri, hatta bir dereceye kadar görüşmeleri önemlidir. Đslam bunu teşvik etmiştir. Hz. Peygamber (sav) bir kadınla evlenmek isteyen Muğîre b. Şu’be (ra)’a onu görüp görmediğini sormuş, görmediğini öğrenince, “Git onu gör. Çünkü bu ileride mutlu olabilmeniz, birbirinize ısınabilmeniz için en iyisidir” buyurmuştur. Başka bir hadislerinde de daha belirgin bir şekilde “Bir kadınla evlenmek istediğiniz zaman onun kadınsı niteliklerine bakabilirseniz bakın” ifadesini kullanmıştır. Evlenme niyeti taşımayan karşı cinslerin birbirlerinin mahrem yerlerine bakmaları naslar ile haram kılınmışken (en-Nûr 24/30-31), samimi evlenme niyeti bulunanlar için belli sınırlamalarla buna izin verilmiştir. Bu görme olayı karşı tarafa bilgi verilerek veya ondan habersiz de olabilir. Hadis-i şeriflerde muhatabın erkekler olması, görmenin sadece erkeklere tanınan bir hak olduğu şeklinde algılanmamalıdır. Evlilik karşılıklı rızaya dayalı bir akit olduğuna göre kadının da kime razı olduğunu bilmesi tabiidir. Dolayısıyla kadının da evleneceği erkeğe bakması, onu görmek istemesi aynı kapsamda değerlendirilmelidir. Hatta onların boşama hakları daha sınırlı olduğu için evleneceği erkeğe bakmaları daha da önemlidir. Diğer taraftan sadece bakmakla yetinmeyip makul bir şekilde karşılıklı konuşmaları da mümkündür. Çünkü Yüce Allah kocası ölen dul bir kadınla ilgili olarak şöyle buyurmaktadır: “ َ َم  ُ أ ِس ُكْم َ علِ فُ نْ َ ْم ِ في أ تُ ْكَننْ َ َوْ أ َس ِاء أ ِه ِ م ِ نْ خ ْطَب ِة الن ِ ْم ب ن ُك َو ْم َ% َ جُن َ اح َ علَ ُيْكْم ِ ف َيم َ ا ع رضْتُ َو ِ اعُد  وھُن ِك َنْ % تُ ُك َ رُون ھُن َ ولَ ْ َسَتذ ٌ ا ًوْ % َ معْرُوفً َ وا ق ُ َنْ تقُول َ % أ ِ إ اًرّ سِ / (Đddet bekleyen) kadınlara üstü kapalı bir şekilde evlenme teklif etmenizde (niyetinizi hissettirmenizde) veya onu içinizde gizli tutmanızda size bir günah yoktur. Allah sizin onları anacağınızı bilir. Sakın -meşru sözler dışında- onlarla gizlice sözleşmeyin” (el-Bakara 2/235). Evlenmek isteyenlerin sadece birbirlerini görmekle yetinmeyip uygun ortamda yanlarında bir üçüncü şahıs bulunmak kaydıyla konuşmalarında, ilerideki hayatları ve düşünce dünyaları konusunda birbirlerini bilgilendirmelerinde, ondan sonra evlilik kararı 6 almalarında çok büyük faydalar vardır. Yalnız bütün bunları yaparken onlar henüz aralarında nikâh bağı olmayan iki kişi olduklarını unutmamalıdırlar. Evlenme Düşüncesiyle Kadına Bakmanın Ölçüsü ve Sınırı Çoğunluk müçtehitlere göre, erkek evlenmek istediği kadının yalnız yüz ve ellerine bakabilir. Çünkü yüz ve ellerin görülmesi kadının güzelliğini ve bedeninin arzu edilene uygun olup olmadığını anlamak için yeterlidir. Ebû Hanîfe topuktan aşağı ayakları da görülebilecek yerler kapsamında saymıştır. Hanbelîlere göre, evlenilmek istenen kadının günlük işleri yaparken açık kalabilen yerlerine bakmak caizdir. Bunlar altı tane uzuv olup şunlardır: Yüz, boyun, baş, el, ayak ve bacaktan (topuk diz kapağı arası) ibarettir. Çünkü bir kadının fizik yönünün bilinmesi için belirtilen bu yerlerin görülmesine ihtiyaç vardır. el-Evzâî (v. 157/774) "bedenin etli kısımlarına bakar" derken, Dâvud ez-Zâhirî (v. 270/883) evlenilmek istenilen kadına bakmayı emreden hadisinin zahir anlamını dikkate alarak "vücudunun tamamına bakmak caizdir" demiştir. Şâfiîlere göre, bakmanın, kızın ve ailesinin haberi olmaksızın yapılması gerekir. Aksi durumda, kız tercih edilmezse ailesi incinmiş olur. Mâlikîlere göre ise, erkeğin bakışından kızın ve ailesinin haberli olması gerekir. Çünkü kızın, kendisine bakıldığından haberli olmaması mekruhtur. 5.1.3. Hıtbe (Nişan) Evlenmeyi diğer akitlerden ayıran özelliklerden bir tanesi bu akitten önce bir hazırlık döneminin geçirilmesidir. Bütün toplumlarda taraflar nikâhın kıyılmasından önce birbirleriyle bir evlenme arzusu ortaya koymakta, bilâhare kısa veya uzun süren bir hazırlık dönemi geçirmekte ve ardından da evlenip bir araya gelmektedir. Toplumumuzda bu hazırlık dönemi söz kesme ile başlamakta, bunu nişanlanma izlemekte, evlilik daha sonra gelmektedir. Taraflar bu süreç içinde birbirlerini daha iyi tanımakta, karşılıklı hediyeler alınıp verilmektedir. Esasen toplumların evlilik telakkilerine ve bu yöndeki örf ve âdetlerine göre değişiklik gösteren nişanlanma uygulaması, evlilik anlayışının farklı olduğu ilk dönem Arap-Đslâm toplumlarında pek yaygın değildir. Bununla birlikte sosyal bir vâkıa olan bu dönem özellikle Batı'daki uygulamaların da etkisiyle çağdaş Đslâm hukukçuları tarafından da dikkate alınmış ve bu döneme ilişkin bazı esaslar belirlenmiştir. 5.1.3.1. Hıtbenin Tarifi Kur’an’da yer alan “hıtbe” ifadesi (el-Bakara 2/235), Hz. Peygamber'in hadislerinde de evlilik teklifi anlamında geçmektedir. Đslam hukukçuları bu kelimeyi “nişanlanma” olarak kavramlaştırmışlardır. Hıtbe; bir kadına veya ailesine evlenme isteğini bildirmektir. Bu bildirme doğrudan doğruya evlenecek erkek tarafından yapılabileceği gibi, bu kişinin ailesi veya "dünürcü" 7 denilen üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Kızın veya ailesinin olumlu cevap vermesi durumunda "nişanlanma" meydana gelmiş olur. Ülkemiz örfünde isteme genellikle erkek tarafınca olur. Halbuki kız tarafının hatta doğrudan kadının da erkeğe evlenme teklif ettiğini bildiren âyet ve hadisler vardır. Nitekim Şuayb (as), Hz. Musa'ya sekiz yıl kendi işinde çalışmak şartıyla iki kızından birisi ile onu evlendirebileceğini bildirmiştir (bkz. el-Kasas 28/25 vd.). Diğer yandan Hz. Ömer (ra) kızı Hafsa'yı önce Hz. Osman'a, sonra Hz. Ebû Bekr'e teklif etmiş, onların susması üzerine de aynı teklifi Allah'ın elçisine yapmıştır. Hz. Peygamber (sav) Hafsa (r.anhâ) ile evlenmiştir. Hıtbe, iki tarafın evlenme vadinden ibarettir. Evlenme niyetini açıklayan erkeğe "hâtıb", bunu olumlu karşılayan kadına "mahtûbe" denilir. Nişanlanma normal olarak tarafların evlenme vadiyle başlar ve evlenme akdinin yapılışına kadar devam eder. Nişanlanma ile başlayıp evlilik veya diğer sebeplerle nişanlılığın sona ermesine kadar geçen süreç, hukuk literatüründe “nişanlılık” olarak isimlendirilir. Nişanlanma, tarafların, birbirlerine evlenme sözü verdiklerini etrafa duyurmaları ve bu arada birbirlerini daha yakından tanıyabilmeleri için çoğu kez ihtiyaç duyulan bir törendir. Ancak dinimize göre mutlaka yapılması gerekli değildir. 5.1.3.2. Nişanlanma Engelleri Nişan, evliliğe götüren bir yol olduğu için nişanlanacak erkek ile kadın arasında, ileride açıklanacak olan evlenme engellerinden birinin bulunmaması gerekir. Bu yüzden aralarında sürekli evlenme engeli bulunan kız kardeş, hala, teyze gibi kan hısımlarıyla, sütkardeşiyle veya geçici evlenme engeli bulunan baldız, evli kadın gibi kimselerle nişanlanmak caiz değildir. Geçici evlenme engellerinden biri de kadının boşanma veya ölümden dolayı iddet beklemekte oluşudur. Şimdi iddet bekleyen kadına evlenmek teklifi yapmakla ilgili görüşleri görelim. 5.1.3.2.1. Đddet Bekleyen Kadına Evlenme Teklifi Yapmak Đddet bekleyen kadına evlilik teklifi, açık veya üstü kapalı olabilir. 5.1.3.2.1.1. Đddet Bekleyen Kadına Açık Evlenme Teklifi Yapmak Kocasının ölümünden dolayı iddet bekleyen bir kadına açıkça evlenme teklifinde bulunmanın caiz olmadığı konusunda müçtehitler arasında görüş birliği vardır. Ric’î (dönülebilir) talakla boşanmış olan bir kadına iddet süresi içinde açık evlenme teklifinin caiz olmadığı konusunda görüş birliği vardır. Çünkü bu durumda kocanın, kadının iddeti bitmeden yeni bir nikâha ihtiyaç olmadan tek taraflı irade beyanı ile evliliği sürdürme hakkı vardır. Bu sırada yapılabilecek evlenme teklifi onun bu hakkına saldırı sayılır. 8 Şafiilere göre kocası irtidat ettiği için iddet bekleyen kadın da ric’î talak sebebiyle iddet bekleyen kadın gibidir. Zira irtidat eden erkeğin tekrar müslüman olması halinde karısına dönme imkanı vardır. Bâin (dönülemez, kesin) talakla boşanmış olan bir kadına iddet süresi içinde açık evlenme teklifinde bulunmak ise, âlimlerin çoğuna göre caiz değildir. Çünkü iddetin bitimine kadar eski karısına karşı, bazı görevlerle yükümlü olan kocanın incitilmesi ve aralarında anlaşmazlığın çıkması söz konusu olur. Bâin talâkta koca, tek taraflı irade beyanı ile eski nikâhı devam ettiremez. Ancak taraflar, iddet içinde veya daha sonra karşılıklı rıza ile ve yeni bir akitle evliliklerini sürdürebilirler. Yapılacak yeni nikâh akdinde mehir de gerekir. 5.1.3.2.1.2. Đddet Bekleyen Kadına Üstü Kapalı Evlenme Teklifi Yapmak Kocasının ölümünden dolayı iddet bekleyen kadına, üstü kapalı evlenme teklifi ِه ِ م ِ نْ خ ْطَب ِة ” :yapılabileceği şu ayette belirtilmektedir ِ ْم ب َو ْم ِ في َ% َ جُن َ اح َ علَ ُيْكْم ِ ف َيم َ ا ع رضْتُ تُ ْكَننْ َ َوْ أ َس ِاء أ الن ًوْ % َ م َ وا ق ُ َنْ تقُول َ % أ ِ َو ِ اعُد  وھُن ِ س ّرًا إ ِك َنْ % تُ ُك َ رُون ھُن َ ولَ ْ ن ُكْم َ سَتذ َ َم  ُ أ ِس ُكْم َ عِل فُ نْ أ َغ َ ُ َى يبْل َ حت ِ َدَة الن َكاح ِمُوا عُقْ َ ا وَ% َ تعْز عْرُوفً َجلَهُ َ ِكَتابُ أ ْ ال / (Đddet bekleyen) kadınlara üstü kapalı bir şekilde evlenme teklif etmenizde (niyetinizi hissettirmenizde) veya onu içinizde gizli tutmanızda size bir günah yoktur. Allah sizin onları anacağınızı bilir. Sakın -meşru sözler dışında- onlarla gizlice sözleşmeyin. Đddet sona erinceye kadar da nikâh akdine kalkışmayın” (el-Bakara 2/235). Üstü kapalı veya dolaylı yoldan evlenme teklifi, açıkça söylenmeyen ve sözün gelişinden anlaşılan bir tekliftir. “Çok güzelsin”, “Senin gibi kadını kim bulabilir?”, “Allah’tan senin gibi saliha bir kadını bana nasip etmesini dilerim” gibi sözler, üstü kapalı evlenme teklifi niteliğindedir. Ayetten açıkça anlaşıldığı üzere kocasının ölümü yüzünden iddet beklemekte olan kadına, bu süre içinde üstü kapalı evlenme teklifi yapılabileceği konusunda müçtehitler arasında görüş birliği vardır. Bu duruma fıkıhta “ta'rîz-i nikâh” denilmektedir. Kocanın ölümü nedeniyle karı-kocalık ilişkisi sona ermiş olduğundan artık üstü kapalı evlenme teklifi, eski kocanın hakkına saldırı sayılmaz. Ric’î (dönülebilir) talakla boşanmış olan bir kadına iddet süresi içinde üstü kapalı teklifinin caiz olmadığı konusunda görüş birliği vardır. Nedenini bir üst başlıkta belirttik. Bâin (dönülemez, kesin) talakta boşanmış olan bir kadına iddet süresinde üstü kapalı evlenme teklifinin caiz olup-olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir: Çoğunluk müçtehitlere göre, bâin talakla boşanmış olan bir kadına iddet süresi içinde üstü kapalı evlenme teklifi yapılması caizdir. Az önce belirttiğimiz Bakara Sûresi 235. âyeti, vefat sebebiyle iddet bekleyen kadınlarla alakalı olmakla birlikte ayetteki hüküm umumî olduğundan buna benzeyen durumlarda da üstü kapalı evlenme teklifinde bulunmak caizdir. Bâin talak sebebiyle iddet beklemek de buna benzemektedir. Ayrıca bâin talak, ister birinci ve ikinci boşama (beynûnet-i sugrâ), isterse üçüncü boşama (beynûnet-i kübrâ) tarzında olsun her iki çeşidiyle de karı-koca ilişkisini sona erdirdiğinden boşayan kocanın hakkına tecavüz söz konusu değildir. Nitekim üç talak sonrası iddet beklemekte olan Fâtıma binti Kays (r. anhâ)’ya üç kişi evlenme teklifinde bulunmuş ve Hz. Peygamber (sav)’in tavsiyesi üzerine Üsâme b. Zeyd (ra) ile evlenmiştir. Ancak Hanbelîlere göre 9 kadın, beynûnet-i sugrâ tarzında boşanmışsa üstü kapalı kendisine evlenme teklifinde bulunmak caiz değildir. Çünkü iki taraf isterse iddet içinde veya daha sonra yeni bir nikâh ile evliliklerine devam edebilirler. Bakara Sûresi 235. âyetin vefat sebebiyle iddet bekleyen kadınlarla ilgili olduğunu söyleyen Hanefîlere göre ise, beynûnet-i sugrâ sebebiyle iddet bekleyen kadına üstü kapalı evlenme teklifinde bulunmak caiz değildir. Çünkü bu şekilde boşayan erkeğin, kadının razı olması halinde iddet içinde veya sonunda, yeni bir evlilik akdi ile bu kadınla yeniden evlenme hakkı vardır. Araya başka bir erkeğin girmesi onun bu hakkına saldırı sayılır. Hanefîlere göre beynûnet-i kübrâ halinde de üstü kapalı evlenme teklifinde bulunmak caiz değildir. Çünkü burada her ne kadar artık hülleden yani kadının başka bir erkekle evlenip ilişkide bulunması, akabinde de evlendiği erkeğin ölmesi veya boşamasından önce eski koca bu kadınla evlenemezse de, başka bir erkeğin erken evlenme teklifi halinde, kadının iddet konusunda yalana sapması veya ona bu süre içinde talip olan erkeğin "karı-koca arasını bozan kişi" durumuna düşmesi muhtemeldir. Ayrıca iddet süresince kadının nafakasıyla yükümlü bulunan, kadını boşayan erkek, izzeti nefis meselesi yaparak kavga çıkarabilir. Bazı Şâfiî ve Hanbelî âlim de, eşlerin anlaşarak yeni bir nikâh yapmalarının mümkün olması nedeniyle, bâin talakta boşanmış olan bir kadına iddet süresinde üstü kapalı evlenme teklifini caiz görmemiştir. 5.1.3.2.2. Đddet Bekleyen Kadınla Nişanlanmak ve Evlenmek Đddet bekleyen bir kadınla nişanlanmanın ve evlenmenin caiz olmadığı konusunda müçtehitler görüş birliği etmişler, bu şekilde nişanlanıp evlenmenin hukukî sonucu hakkında ise ihtilaf etmişlerdir. Mezheplerin görüşü şöyledir: Hanefî ve Şâfiîlere göre nikâh akdi feshedilir. Ancak tarafların iddet bitiminde yeniden evlenmeleri caizdir. Çünkü Kur'an, sünnet ve icmada iddetten sonraki evliliği yasaklayan bir delil yoktur. Mâlikî ve Hanbelîler ise Hz. Ömer’in uygulamasına dayanarak bu kişilerin nikâhlarının feshedileceğini ve artık ebedî olarak birbirleriyle evlenemeyeceklerini söylemişlerdir. Çünkü bu kimse helal olmayan bir şeyi kendisine helal kılmış olup, bu durum katilin, öldürdüğü hısımının mirasından mahrum kalmasına benzer. 5.1.3.2.3. Evlenme Teklif Edilmiş veya Nişanlanmış Kadına Evlenme Teklifinde Bulunmak ve Evlenmek Evlenme teklif edilmiş veya nişanlanmış kadına evlenme teklifinde bulunmak caiz görülmemiştir. Çünkü Hz. Peygamber (sav), “Đçinizden hiç kimse din kardeşinin evlenme teklifinde bulunduğu kadına, ilk teklifte bulunan vazgeçmedikçe veya kendisine izin verilmedikçe evlenme teklifinde bulunmasın” buyurmuştur. Đlk teklif sahibi vazgeçmişse veya ikincisine izin vermişse veya teklif kadın tarafından reddedilmişse yeni bir teklifin yapılması caizdir. 10 Teklif kadın tarafından kabul edilmişse, başkasının yeni bir teklif yapması hiçbir şekilde caiz olmaz. Kadın teklife olumlu veya olumsuz henüz bir cevap verilmemişse; sahabeden Abdullah b. Ömer, Ukbe b. Âmir (r.anhumâ) ve bazı âlimlere göre, bu durumda da yeni bir teklifin yapılması caiz değildir. Hanefîlere göre mekruhtur. Şâfiîlere göre ise caizdir. Nitekim kocası tarafından üç talakla boşanan Fâtıma binti Kays (r. anhâ), iddetini tamamladıktan sonra Allah’ın elçisine gelerek Muâviye, Ebû Cehm ve Üsâme b. Zeyd’in (r.anhum) kendisini istediklerini bu konuda istişare yapma ihtiyacı duyduğunu söyleyince Hz. Peygamber (sav) kendisine “Ebû Cehm sopasını omuzundan indirmez (kadınları çok döven bir adamdır). Muâviye malî durumu iyi olmayan bir kimsedir. Sen Usâme b. Zeyd ile evlen” demişti. Bu hadis-i şerif bir kadının evlenme kararı vermeden önce birden fazla kişi tarafından istenmesinin caiz olduğunu göstermektedir. Ancak Fâtıma bint Kays (r. anhâ)’ı isteyen sahabîlerin birbirinden habersiz olmaları muhtemeldir. Onun için hadisten, kadını isteyen kişinin başkalarının da o kadına talip olduğunu bilmemesi durumunda istemesinin caiz olduğu sonucu çıkarılabilir. Bu da ilk görüşün tercihe şayan olduğunu göstermektedir. Bazı âlimlere göre ise yeni bir teklif, ancak karşı tarafın kabulü konusunda olumlu ya da olumsuz hiçbir işaretin bulunmaması durumunda caiz olur. Yapılan teklif hususunda kadının tereddüdü varsa, Hanefî ve Mâlikîlere göre ikinci bir teklif caiz değildir. Çünkü evlilik teklifi üzerine yapılan teklifle ilgili hadis-i şerif, bu durumu da içine almaktadır. Kadının tereddüt etmesi onun teklifi reddetmesi anlamına gelmemektedir. Bu esnada kadının kendisine evlenme teklifinde bulunan kişi ile ilgili istişare ve araştırma yaparak onun teklifini kabul etme ihtimali vardır. Đkinci şahıs ortaya çıktığı takdirde bunda kesinti meydana gelir. Kadının ilk talip olana rağbeti azalabilir. Bu ise haddi aşmaktır. Allah haddi aşanları sevmez. Ayrıca bu durum nişan üstüne nişan niteliğinde kabul edilir. Diğer mezheplere göre ise bu durumda kadına evlenme teklifinde bulunmak caizdir. Teklife henüz bir cevap verilmemiş olmakla birlikte, kadının teklifi kabul etmeye meyyal olduğu anlaşılıyorsa Hanefî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre yeni bir teklifte bulunmak caiz değildir. Şâfiîlere göre böyle bir teklifte bulunmak caizdir. Başkasının evlenme teklifinde bulunduğu kadına talip olmak caiz olmamakla beraber evlenme teklifi yapıldığı takdirde bu durum Hanefî, Şâfiî, Hanbelî ve Mâlikîlerin bir görüşüne göre bilahare yapılacak nikâhın hukukî yönden sıhhatine bir engel teşkil etmez. Akit, her yönüyle sahih olmuş olur. Hâkim, akdin feshine karar veremez. Sadece yasaklanan bir şey yapıldığından büyük bir günah işlenmiş olur. Günah işlenmiş olması, akdin sıhhatine tesir etmez. Bunun için Allah’tan af dilenmesi gerekir. Dolayısıyla böyle bir evlilik hukuken muteberdir. Mâlikîlerin diğer görüşüne göre hâkim, zifaftan (gerdeğe girmeden) önce böyle bir olaya vakıf olursa evlilik akdini fesheder. Zâhirîlere ve Mâlikîlerin bir üçüncü görüşüne göre ise zifaf meydana gelsin veya gelmesin akit feshedilir. Çünkü Hz. Peygamber (sav) evlilik teklifinde bulunulan bir 11 kadına bir başkası tarafından evlilik teklifinde bulunmayı yasaklamıştır. Yapılan bu nehiy akdin fasit olmasını, dolayısıyla feshedilmesini gerektirir. 5.1.3.3. Nişanda Dinî Nikâh Kıyılması Nişanlanma esnasında veya ondan hemen sonra "dini nikâh" kıyılması, ülkemizde sıkça rastlanılan bir uygulamadır. Bu uygulama, nişanlı bayan ve erkeğin evlilik hazırlıkları ve ziyaretleşmeler esnasında günaha girmeden daha rahat görüşmelerini sağlamak için yapılmakta ve gençlerin cinsel bakımdan daha serbest davranmalarına yol açmaktadır. Bir mahzurdan kurtulmak için yapılan bu muamele, birçok sakıncaya ve telafisi çok güç zararlara sebep olduğundan doğru bir uygulama değildir. Çünkü: a) Đslam hukukuna göre nişanlılara özel, sadece onların günaha girmeden daha serbest görüşmelerini temine yönelik bir nikâh akdi yoktur. Tek bir nikah vardır o da çiftleri dinî açıdan evli konumuna getirir. Nikâh akdini yapanların, nişanlı olmaları ve kendilerince özel niyetleri bu durumu asla değiştirmez. b) Đslam hukukuna göre nişanlılık, sadece evlenme vadinden ibarettir ve taraflara evlenme mecburiyeti getirmemektedir. Onun için her an bozulma ihtimaline açıktır. Nişanın bozulması özellikle bayanın daha fazla zarar görmesine ve acı çekmesine yol açmaktadır. Çünkü nikâhlı olarak nişanlılar arasında “halvet” yani üçüncü bir şahsın muttali olamayacağından emin olunan bir yerde baş başa kalma gerçekleşince, zifaf (gerdeğe girme) olmasa bile nişan bozulunca kadın mehrin tamamına hak kazanmaktadır. Ancak çoğu zaman erkek mehri vermediği gibi kimi zaman boşamaya da yanaşmayarak aylarca, bazen yıllarca kız tarafını peşinden koşturmakta ve bir çeşit onlardan öç almaktadır. Ayrıca dinî nikâhlı nişanlıların yanlarında üçüncü kişi olmadan serbestçe gezmeleri ve yalnız olarak baş başa kalmaları, nişanın adeta evlilik gibi algılanmasına neden olmaktadır. Bunun bir yansıması olarak, nişan atmış kişilerin özellikle de bayanların yeni bir evlilik teşebbüsleri zorlaşmakta, bu kişiler "dul" gibi algılanmaktadırlar. c) Nişanda kıyılan nikâhın kanunî bir yaptırım gücü bulunmadığından, nişanın bozulması durumunda bu nikâh hiç vuku bulmamış gibi hareket edilebilmekte; mesela erkeğin rızası olmaksızın kız nişanı atarak başkasıyla evlenebilmektedir. Böylece sahih olmayan evlilikler meydana gelmektedir. d) Nikâh akdi, henüz fiilen evlenmemiş olan nişanlıları yarı bekâr ve yarı evli bir ortama itilmektedir. Bu durum çoğu zaman yarar yerine zarar getirmektedir. Erkek duygularına yenilerek aceleci olabilir ve bundan da en büyük zararı kadın görür. Nişanın bozulması ya da bir gebelik durumunun ortaya çıkması özellikle kadını sarsan bir sonuç olur. Bu durumda kadının şerefi ve saygınlığı lekelenmiş bulunur. Erkeğin isteklerine bir sınır getirmek isteyen bayanın davranışları yanlış anlaşılmakta ve nişan bozulabilmektedir. Bütün bu mahzurlar dikkate alınarak, nişanlılık sürecinin bizzat evlilik olmadığı ve olmaması gerektiği, bilakis tarafların birbirlerini tanıyarak ömür boyu beraber yürüyüp yürüyemeyeceklerine karar verecekleri bir "deneme süreci" olduğu hatırdan 12 çıkarılmamalıdır. Bu sebeple nişan ve dinî nikâh birbirinden bağımsız düşünülmeli ve dinî nikâh düğün merasimine kadar ertelenip resmî nikâhtan sonra yapılmalıdır. Nişanlılık süresince mahremiyet ölçülerine hassas bir şekilde riayet edilerek "halvet" halinde kalınmamalıdır. Her şeye rağmen nişanlılık süresi içinde dinî nikâh kıyılacaksa, önce resmî nikâh kıyılmalı ve kadının da bir boşanma yetkisi alması ciddî bir şekilde düşünülmelidir (bu konu ileride “Tefvîz-i Talâk” başlığı altında açıklanacaktır). 5.1.3.4. Nişan Eğlencesi 5.1.3.4.1. Đslam’ın Eğlenceye ve Müzikli Eğlenceye Bakışı Đslâm'ın evrensel mesajı, insan hayatının bütün devrelerini kapsar. Doğum öncesi, çocukluk, gençlik, nişanlanma, evlenme, aile yuvası içinde sevinçli veya üzüntülü bütün yaşama devreleri için Đslâm'ın öğretimi ve getirdiği hayat tarzı vardır. Üzüntülü ve sıkıntılı günlerinde kadere teslim olmakla teselli ve sükûnet bulan mü'min, sevinç ve neşe günlerinde de bunun dışa yansıması olan nezih eğlenceye meyillidir. Đnsan hayatında sevincin sembolü olan iki vakit önemlidir. Evlenme merasimi ve bayramlar. Hz. Peygamber (sav)’in kendi evliliklerinde eğlence yapıldığına dair bir bilgiye sahip değiliz. Ancak O, “Nikâhı ilân edin. Onu mescitlerde kıyın ve onun üzerine def çalın.” buyurmuştur. Hz. Âişe, Es'ad Đbni Zürâre (ra)'ın yetim kalan kızı Fâriğa'yı himaye edip yetiştirmiş ve ensardan bir erkekle evlendirmişti. Gelini götürüp dönünce Allah'ın elçisi (sav) şöyle buyurdu: “Ey Âişe! Gelinle birlikte def çalıp şarkı söyleyecek bir câriye göndermediniz mi?”. Nikâhın, def ve ifadeleri meşrû olan bazı şarkılarla ilânının mubah olduğunu gösteren başka hadis-i şerifler de vardır. Hz. Peygamber (sav), düğün cemiyetinde olduğu gibi, bayram günlerinde veya bazı sportif gösteriler sırasında da nezih eğlenceyi müsamaha ile karşılamıştır. Ashap içinde düğünde ölçülü de olsa eğlenceyi hoş karşılamayanlar vardı. Mesela Âmir b. Sa’d (ra) bir düğün esnasında Kuraza b. Ka’b ve Ebû Mes’ûd el-Ensârî (r.anhumâ)’nin bulunduğu yerde cariyelerin şarkı söylediğini görünce onlara “Siz Resûlullahın sahâbîsisiniz ve Bedir ehlindensiniz. Yanınızda da bu yapılıyor?” diyerek hayretini ifade etmiş ve “Đstersen otur, bizimle dinle. Đstersen git. Bize düğün sırasında eğlenme hususunda izin verildi” cevabını almıştı. Ancak ashab-ı kiramın geneli sevinçli günlerde meşrû bazı eğlencelere izin vermişlerdir. Bu durum, nişan ve evlilik gibi sevinçli günlerde meşrû bazı eğlencelerin yapılmasının mubah olduğunu gösterir. Ancak bu gibi eğlenceler, haram veya mekruhlar işlenmeden yapılmalıdır. Kadınlar ve erkekler kendi aralarında eğlenmeli, Đslâmî edep ve ölçülerin dışına çıkılmamalıdır. Đslâm fıkhında, şarkı söylemek ve insanı duygulandıran veya insana hüzün veren bazı sözleri belirli bir makama uygun biçimde okumak anlamını ifade etmek üzere "teğannî" terimi kullanılır. Đnsanoğlu fıtratı gereği güzel sesten hoşlanır, sevinç, keder, sıkıntı ve 13 şaşkınlık sırasında ona yönelir. Nitekim küçük çocuk annesinin güzel sesle söylediği ninni ile sükûnet bulur ve uykuya dalar. Hayvanların kendi cinsleriyle iletişimi teğannîye benzer seslerle olur. Birçok kuşun sesi gerçek musikî gibidir. Evrensel bir din olan Đslâm'ın musikîye ve teğannîlî sözlere mutlak olarak karşı çıkması söz konusu olamazdı. Bu yüzden Đslâm musikî (müzik; kulağa hoş gelen sesler dizisi) ve teğannî (şarkı, türkü söyleme, makamlı okuma) için bir takım sınırlar belirlemiş, meşrû olanla olmayanın arasını ayırmıştır. Şarkıya ve çalgı âletlerine düşkünlüğü kötüleyen çeşitli hadis-i şerifler nakledilmiştir. Ancak bu hadislerin insanı fuhuş, içki ve zinaya düşürebilen nitelikteki şarkı, türkü ve eğlenceleri kastetmesi yanında, bir bölümünün de zayıf hadisler olduğunu görülmektedir. Fakihler, şarkı-türkü söylemenin ve müzik aletlerini kullanmanın hükmü ile ilgili çeşitli değerlendirmeler yapmışlardır. Genelde, ney, davul, def vb. dışındaki çalgı aletleri eşliğinde teğannîde bulunmayı uygun görmemişlerdir. Fakihler, fuhuş, içki ve zinayı teşvik gibi günahı teşvik eden ve çağrıştıran teğannînin caiz olmadığında müttefiktirler. Günahı teşvik etmeyen ve çağrıştırmayan teğannînin hükmü konusunda ise farklı yorumlar yapmışlardır. Büyük Şâfiî fakihi Gazzâlî (v. 505/1111), Đhyâu Ulûmi'd-Dîn adlı eserinde musikî konusuna geniş yer vermiş, bununla ilgili delilleri karşılaştırarak şu sonuca varmıştır: Musikî ister insan sesi isterse bir müzik aleti ile icra edilsin, bunu icra edenin veya dinleyenin durumuna göre haram, mekruh, mubah, hatta müstehap olabilir. Şöyle ki: Dünya arzusu ve şehvet hisleri ile dolu olan gençler için yalnızca bu duyguları tahrik eden müzik haramdır. Vakitlerinin çoğunu müziğe harcayan ve bununla uğraşmayı alışkanlık haline getiren kimse için müzik mekruhtur. Güzel sesten zevk alma dışında bir duyguya kapılmayan kimse için müzik mubahtır. Allah sevgisi ile dolup taşan, duyduğu güzel ses kendisinde sadece güzel duyguları harekete geçiren kimse için ise müzik müstehaptır. Diğer yandan nass ve kıyas şarkı, ney, davul, def vb. müzik âletlerini dinlemenin mubah olduğunu gösterir. Sonuç olarak Đslâm bir fıtrat dini olduğu için insanın bütün ihtiyaç ve meyillerini dikkate almış, müzik ve eğlenceyi mutlak olarak yasaklamamış, fakat bunların meşrûluk sınırlarını belirlemiştir. Bu da; terennüm edilen sözcüklerin fuhşa özendirici veya insan vakar ve haysiyetini kırıcı yahut Đslâm'ı ve mü'minleri küçük düşürücü ifadeleri kapsamaması, her cinsin kendi arasında eğlenmesidir. Ancak mü'minin özel günlerdeki nezih eğlence dışında günlük hayatta meşrû sözleri taşısa bile uzun süre şarkı-türkü söylemeye ve dinlemeye vakit ayırması uygun değildir. Bunun yerine daha çok Kur'an okuma, Yüce Allah'ı zikir ve tesbih etme ve manevîyatını coşturan ilâhî, kaside vb. ile meşgul olmalıdır. Zira kalpleri huzur ve rahata kavuşturan en etkili araçlar bunlardır. Şu ayet-i kerime bunu açıkça ortaya koymaktadır: " ُوبُ ْ ُقل ْط َمِئ 7ن ال َ ت ِ  ِ ِذْكر ِ َ% ب َ  ِ أ ِ ِذْكر ِ ْ وبُھُم ب ُ ل ْط َمِئ 7ن قُ َ وا وَت ِذ َ ين َ آمنُ  ال / Đşte onlar (Allah’a yönelenler) inanan ve Allah'ı anmakla gönülleri huzur bulan kimselerdir. Đyi bilin ki gönüller ancak Allah'ı anmakla huzur bulur." (er-Ra’d 13/28). 14 5.1.3.4.2. Haramın Đşlendiği Nişan Merasimine Katılmak Müslüman ailelerin nişan ve düğünlerdeki ikram ve eğlencelerin Đslâm'a uygun olarak yapılması asıldır. Bir merasimde haramların işleneceği önceden biliniyorsa, bu tür davetlere katılmamak gerekir. Hz. Peygamber (sav), “Allah'a ve âhiret gününe iman eden kimse, içki içilen sofraya oturmasın.” buyurmuştur. Eğer bilmeden katılınmış olur ve sonradan içki vs. olduğu anlaşılırsa cemiyet sahibinden izin isteyerek ve ortam elverişli ise tepkisini de belli ederek ayrılmak uygun olur. Çünkü böyle bir yerde bulunan mü'minin eğer gücü yetiyorsa buna engel olması gerekir, eğer gücü yetmiyorsa orayı terk etmesi gerekir. Çünkü her mü'minin genel anlamda iyiliği emir ve kötülükten nehiy görevi vardır. Allah'ın elçisi (sav) şöyle buyurmuştur: “Sizden kim münkeri (haram veya mekruhun işlendiğini) görürse onu eliyle değiştirsin, buna gücü yetmezse dili ile değiştirsin, buna da gücü yetmezse kalbi ile buğz etsin. Fakat bu sonuncusu imanın en zayıf durumunu ifade eder.”. Özellikle bu kimse müftü, vaiz ve ilahiyatçı gibi toplumda örnek alınan kişilerden ise, onun böyle bir masada oturması başkalarını da yanıltır ve sorumluluğu daha büyük olur. Bir merasimde haramların işleneceği önceden bilinmiyorsa ve davetlinin bulunduğu bölümde münkerât yoksa oturulabilir. 5.1.3.5. Nişanlanmanın Hukukî Sonuçları Evlilik öncesi iki tarafın evlenme vadinden ibaret olan nişanlanma, hukukî bakımdan bir sözleşme niteliği taşımadığından, evlenme akdi yapılmadıkça kadın ve erkeğin istedikleri zaman geri alabilecekleri bir irade beyanından ibarettir, bağlayıcı değildir, taraflara evlenme mecburiyeti yüklemez. Bu nedenle nişanlandıktan sonra evlenmekten vazgeçen kadın ya da erkeğin evliliğe zorlanması hukuka uygun değildir. Ancak nişanlı taraflar birbirlerine verdikleri evlenme sözünün sorumluluğunu taşımalı ve buna sadakat için ellerinden gelen gayreti göstermelidirler. Đslâm, müslümanın vaadine sâdık olmasını ister. Onun için önemli bir neden olmadıkça verilen sözden dönülmemelidir. Bu Đslâm ahlâkının gereğidir. Özellikle bir kızın onuru ve ailesinin mahremliği ile oynamaya kimsenin hakkı yoktur. Allah Teâlâ şöyle buyurur: “ ن ِ َع ِھْد إ ْ ال ِ ُوْ فوا ب َ َوأ َع َ ھْدَ ك َ ان َ مسْ ئُ ًو% ْ ال / Verdiğiniz sözü yerine getirin. Çünkü verilen söz sorumluluğu gerektirir” (el-Đsrâ’ 17/34). Hz. Peygamber (sav) de şöyle buyurur: "Bana kendinizle ilgili şu altı şey konusunda güvence verin, ben de size cennet için güvence vereyim: 1) Konuştuğunuz zaman doğruyu söyleyin, 2) söz verdiğiniz zaman yerine getirin, 3) emânete hıyânet etmeyin, 4) cinsel organlarınızı (haramdan) koruyun, 5) gözlerinizi (haramdan) koruyun ve 6) ellerinize sahip olun.". Fakat nişan evlilik akdi olmayıp, yalnız bir evlilik vadinden ibaret olduğu için nişanlıların nişandan vazgeçmesi caizdir. Beraberliklerini sürdüremeyeceklerini anlayan nişanlılar her zaman için nişanı bozma hak ve yetkisine sahiptirler. Bunun için karşılıklı rıza da gerekmez. Tek yanlı irade beyanıyla da nişan sona ermiş olur. Hukuken nişandan vazgeçmek için herhangi bir sebep açıklama zorunluluğu da yoktur. Haklı bir 15 sebebe dayanmaksızın tek taraflı olarak nişanı bozmak hukuken mümkün ise de ahlaken iyi bir davranış değildir, günahı muciptir. Nişanlanmayı bilfiil evlenme ile yani nikâh akdi ile karıştırmamak gerekir. Zira her ikisi ayrı hükümlere tabi ayrı süreçlerdir. Bu yüzden birbirleriyle nişanlanan, sözlenen erkekle kadın birbirine yabancıdır, haramdır. Helallik ancak nikâh akdi ile olur. Onun için nikâh akdi yapılmadan nişanlıların, aralarındaki sıcak ilgiye ve ileriye mâtuf iyi niyetli beklentilerine rağmen mahremiyet bakımından âdeta iki yabancı gibi oldukları ve bu mahremiyet sınırlarına dikkat etmeleri gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Kimi çevrelerde konuşulan; "söz kesilip Fâtiha okununca, artık kızla erkek birbirine helal olur" gibi sözlerin Đslâm'la bir ilişkisi yoktur. Ancak nişanlıların Đslâmî edeplere uyarak eşya bakmak üzere çarşıda dolaşmaları, konuşmak ve birbirlerini daha yakından tanımak amacıyla herkese açık mekânlarda oturmaları, toplumun bu yönde müsamahasının bulunduğu durumlarda nişanlılık hukuku çerçevesinde makul ve meşrû karşılanabilirse de takvaya en uygun olanı, yanlarında üçüncü bir şahıs olduğu halde dolaşmaları ve konuşmalarıdır. "Halvet" halinde kalmaları caiz değildir. Hz. Peygamber (sav) şöyle buyurmuştur: "Bir kimse kendisine helâl olmayan bir kadınla baş başa kalmasın. Aksi durumda üçüncüleri şeytan olur. Ancak yanlarında bir mahremlerinin bulunması durumu müstesnadır.". 5.1.3.6. Nişanın Bozulmasının Hukukî Sonuçları Nişanın bozulmasının bazı hukukî sonuçları vardır. Nişanın bozulması halinde gündeme gelen başlıca hukukî meseleler; peşin verilmiş olan mehrin iadesi, verilen hediyelerin geri alınıp-alınamayacağı, maddî veya manevî tazminat talep edilip-edilemeyeceğidir. 5.1.3.6.1. Mehrin Đadesi 5.1.3.6.1.1. Dinî Nikahın Yapılmamış Olması Durumunda Nişanın bozulması durumunda erkeğin kıza mehir olarak verdiklerini geri alabileceği hususunda mezhepler arasında görüş birliği vardır. Verilen mehrin durması veya tüketilmiş olması sonucu değiştirmez. Mehir mevcutsa aynen, tüketilmiş ise bedel olarak mislinin veya kıymetinin geri verilmesi gerekir. Burada nişanı bozmanın sebebine veya hangi tarafın bozduğuna bakılmaz. Çünkü mehir nikâh akdi ile hak kazanılan bir değerdir. Nişanlılıkla ilgisi yoktur. 5.1.3.6.1.2. Dinî Nikahın Yapılmış Olması Durumunda Đslâm'a göre kadın, mücerret nikâh ile mehrin tamamını hak etmez. Kadının mehrin tamamını almaya hak kazanabilmesi için şu üç durumdan en az birisinin gerçekleşmesi gerekir: 1) Zifâf (gerdeğe girme, cinsel birleşme), 2) “Sahih halvet” yani cinsel birleşmeye engel bir durum olmadan üçüncü bir şahsın muttali olamayacağından emin olunan bir yerde baş başa kalma, 3) eşlerden birisinin ölümü. Eğer bunlardan en az birisi olmamışsa, nişan ve nikâh bozulduğu takdirde kadın mehrin yarısına hak kazanır. Çünkü sahih evlilikte mehir miktarı belirlenir ve cinsel temas veya sahih halvet olmaksızın kocanın fiili ile evlilik sona ererse kadın mehrin 16 yarısına hak kazanır. Âyette şöyle buyurulur: “ نُھ ْم لَ َنْ ت َم 7س  وھُن َ و َقْد َ ف َرضْتُ َ  مُوھُن ِ م َنْ ق ِ بْل أ تُ قْ  َ نْ طل ِ َوإ َ ف َ يضةً ِ لت َر ِبُ ل َفر  قْ َ َنْ تعْفُوا أ َ َ وأ ِ َيِدِه عُقْدَةُ الن َكاح ِ ِذي ب  َو ال َوْ يعْفُ َ َون أ َنْ يعْفُ َ % أ ِ ْم إ َف َضْل َ ب َيْن ُك ِن َ صْفُ م ْم َ ا ف َرضْتُ ْ َسوُ ا ال َو َى وَ% َ تنْ قْ َون َ ب ِص ٌ ير ُ َم َ ا ت َعْمل ِ ب ن  َ ِ إ / Eğer nikah kıydığınız kadınlara mehir tespit eder de kendileriyle cinsel temasta bulunmadan önce boşarsanız, tespit ettiğiniz mehrin yarısı onlarındır. Ancak kadınların yahut nikâh bağı elinde bulunan (erkeğin) bağışlaması müstesna (erkek mehrin tamamını verebilir veya kadın mehrinden vazgeçebilir). Bununla birlikte (ey erkekler), sizin (mehrin tümünü veya fazlasını) bağışlamanız takvaya daha yakındır. Aranızda iyilik ve ihsanı unutmayın. Şüphesiz Allah, yaptıklarınızı hakkıyla görendir.” (elBakara 2/237). Sahih evlilik, sahih halvet veya cinsel temastan önce kadının dinden çıkması veya kocasının usûl veya fürûundan birisiyle hurmet-i musâhareyi (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağını) gerektiren bir fiil işlemesi yani onlarla zina etmesi veya bunlardan birisiyle yasak aşk yaşaması gibi kadının fiili ile sona ermiş bulunursa kadın mehirden hiç bir şey alamaz. Đleride, kadının mehrin tamamına veya yarısına hak kazandığı durumlar ile mehre hiç hak kazanmadığı durumları ele alacağız. 5.1.3.6.2. Hediyelerin Durumu Nişanın bozulmasından sonra nişanlılık sürecinde tarafların birbirlerine verdikleri hediyeler ya da ailelerin verdikleri hediyelerle ilgili hükümler mezheplere göre farklılık arz eder. Mezheplerin bu konudaki görüşleri şöyledir: Hanefîlere göre nişanlıların veya ailelerin birbirlerine verdikleri hediyeler hibe (bağış) hükmündedir. Bu yüzden prensip olarak, verilen hediyeler geri alınmamalıdır. Ancak verilen hediyeler karşı tarafın elinde aynen mevcutsa, yani tüketilmemiş, zayi olmamış veya başkasına devredilmemişse hoş olmamakla birlikte geri alınabilir. Aksi halde geri alınamaz. Mesela nişan yüzüğünün kaybolması, kurban bayramında gönderilen koçun kesilerek tüketilmiş, nişan elbiselerinin giyilip eskitilmesi gibi. Şâfiîlere göre nişan, kim tarafından sona erdirilir ise erdirilsin hediyeler karşı tarafın elinde bulunuyorsa aynen, zayi olmuş veya tüketilmişse misli veya kıymeti ile talep edilebilir. Hanbelîlere göre ise nişanın bozulması durumunda artık hediyeler geri alınamaz. Çünkü teslimden sonra hibeden dönmek caiz değildir. Mâlikîlere göre hediyenin durumu, nişanı bozanın erkek veya kız oluşuna göre değişiklik göstermektedir. Eğer nişanı erkek bozmuşsa hiçbir hediyeyi geri alamaz. Hediyenin mevcut oluşu veya tüketilmiş veya zayi olmuş olması sonucu etkilemez. Eğer nişanı kız bozmuşsa erkek hediyeleri geri alabilir. Hediyeler karşı tarafın elinde bulunuyorsa aynen, zayi olmuş veya tüketilmişse misli veya kıymeti ile tazmin edilir. Çünkü Mâlikîler bu tür hediyeleri mutlak olarak yapılan bir hibe değil, evlenme şartıyla yapılmış şartlı bir hibe olarak kabul ederler. Evliliğin gerçekleşmemesi durumunda şart gerçekleşmediği için hibenin geri verilmesini benimserler. 17 Günümüz âlimlerinden bazıları bu konuda, nişanı bozan-bozmayan ayrımının yeterli olmadığını, asıl, nişanın bozulmasına sebep olan tarafın tespit edilmesinin daha önemli olduğunu ifade etmektedirler. Bunun tespit edilmesi durumunda, haksız yere nişanın bozulmasına yol açan erkek tarafıysa, bu tarafın hediyelerin iadesini talep etmesi mümkün olmayacaktır. Đleride mehir yerine geçmek üzere kıza verilmiş olan hediyelerin iade edilmesi gerekir. Bu konuda anlaşmazlık çıkarsa örf ve âdete göre çözülür. 5.1.3.6.3. Maddî ve Manevî Zararın Tazmini Klasik fıkıhta, (dinî nikâh yapılmayan) nişanın bozulması sonucunda tarafların maddî ve manevî tazminat talep edip-edemeyeceği konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun sebepleri şu şekilde izah edilebilir: i) Nişan bir akit değil, bir söz vermedir. Bu yüzden haksız olarak sözünden dönen kimse günahkâr olursa da tazmin veya cezaî müeyyide söz konusu olmaz. ii) Nişanlanma, evliliği daha sağlam temellere oturtmak için yapılan bir ön tedbirdir. Tazminat talebi hakkı tarafları evliliğe zorlamış olur. Hâlbuki makul bir sebeple nişanın bozulması ilerideki bir boşanmaya nispetle daha hafif bir hadisedir. iii) Đslam toplumunda nişanlıların yalnız baş başa kalması veya birlikte yaşaması meşru sayılmadığı için nişanın bozulması halinde kadının büyük ölçüde zarar göreceği prensip olarak düşünülmemiştir. Ayrıca o dönemin sosyal ve dinî yapısı gereği nişanlılar birbirlerini evlenmeden önce ancak bir veya iki defa görebiliyorlardı. Bununla birlikte çağdaş Đslam hukukçuları bu hususta farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bir kısmı, nişanın bozulmasının hukuk düzenince tanınmış bir hak olduğundan, nişanlılığın taraflara evlenme mecburiyeti yüklemediğinden hareketle maddî veya manevî tazminat talep edilemeyeceği görüşünü savunmuştur. Diğer bir kısmı ise Đslâm'da haksız yere verilen zararın tazmininin ilke olarak benimsendiğinden hareketle maddî veya manevî bir zarara yol açması ve tazminat talebinde bulunan tarafın kusursuz olması gibi belli şartlar çerçevesinde mağdurun maddî veya manevî tazminat talebinde bulunmasının Đslam hukukunda da mümkün olabileceği kanaatindedir. Toplumun yeni değer yargılarına kapılan ve birlikte gezip dolaşan, hatta birlikte yaşayan nişanlıların ayrılmasından tarafların, çoğunlukla da kadınların önemli bir maddî ve manevî zarara uğradıkları da bir gerçektir. Mesela kadın evleneceği için okulundan veya işinden ayrılmış, uzun süre evleneceği ümidi ile beklemiş ve bu arada kendisine gelen cazip evlilik tekliflerini geri çevirmiş, çeyiz hazırlamak için masraflara girmiştir veya erkek özel ev tutup tefriş etmiştir. Bu ve benzeri maddî kayıpların yanında toplumdaki itibarlarının sarsılması, ruh sağlıklarının bozulması gibi manevî zararlar da söz konusudur. Đslam, hakkın kötüye kullanılmasına ve başkasına zarar verilmesine karşı olduğuna göre bu gibi durumlarda tazmin talebi hakkı söz konusu olmalıdır. Maddî tazminata olumlu yaklaşan çağdaş Đslam hukukçularının bir kısmı manevî tazminata olumsuz yaklaşmışlardır. 18 Nişanı bozmanın haksız bir davranış olup olmadığına, zararın bulunup bulunmadığına, zarar varsa miktarına karar verecek organ mahkemelerdir. 5.2. DÜĞÜN VE NĐKÂH MERASĐMĐ 5.2.1. Düğün Merasimi Evliliklerin düğün töreni ile duyurulması, bu vesileyle akraba ve dostların bir araya gelmesi, onlara ikramda bulunulması, eğlenilmesi âdet olmuştur. Düğünlerin en önemli işlevi, evliliği duyurma vesilesi oluşudur. Hz. Peygamber (sav), “Nikâhı ilân edin. Onu mescitlerde kıyın ve onun üzerine def çalın.” buyurmuştur. 5.2.1.1. Düğün Eğlencesi Düğün eğlenceleri toplumların örfüne göre değişiklik arz eder. Hz. Peygamber (sav)’in kendi evliliklerinde eğlence yapıldığına dair bir bilgiye sahip değiliz. Ancak Onun ve ashabının düğünde ölçülü eğlenceye izin verildiğini ifade eden çeşitli rivayetler vardır. Bu konuya yukarıda “Nişan Eğlencesi” başlığı altında değindiğimiz için burada tekrar etmeyeceğiz. 5.2.1.2. Velîme (Düğün Yemeği) Düğün dolayısıyla verilen yemeğe "velîme" denir. Velîmede misafir, eş-dost ve yöredeki fakirlere yemek ikramı esastır. Düğün yemeği uygulaması cahiliyye dönemine kadar uzanır. Hz. Peygamber, ilk eşi Hz. Hatice ile evlenirken iki deve kestirerek davetlilere yemek ikram etmiştir. Amcası Ebû Tâlib de bu münasebetle evinde bir ziyafet düzenleyerek Hz. Peygamber'i ve Hz. Hatice'yi davet etmişti. Önceden yalnız örf olan velîme Hz. Peygamber'in uygulaması ile sünnete dönüşmüştür. Hz. Peygamber, Hz. Zeynep'le evlendiğinde bir koyun kesmiş, Safiyye (r. anhâ) ile evliliğinde ise hurma ve kavut (sevik) ikram etmiştir. Düğün yemeğinin miktarı ve kalitesi düğün sahibinin malî gücüne ve cömertlik durumuna göre değişir. Nitekim Allah'ın elçisi insanların en cömerdi olduğu halde bazı düğünlerde et ve ekmek ikramı yerine daha basit ikramlarda da bulunmuştur. Hadis-i şeriflerden anlaşıldığı kadarıyla Hz. Peygamber (sav)’in, evliliklerindeki ikramları bugünkü düğün yemekleri havasında olmaktan çok, zifafı takip eden günde kimi zaman birisi ile haber göndererek çevrede bulunan insanları o anda yemeğe davet etmek şeklinde oluyordu. Bazen sahâbî kadınların bu maksatla yemek hazırlayıp ona gönderdikleri de görülüyordu. Hz. Peygamber, ashab-ı kirama da düğün yemeği vermelerini tavsiye etmiştir. Nitekim Abdurrahman b. Avf (ra)'ın (v. 32/652) evlendiğini duyunca, kendisine; "Bir koyun keserek de olsa, düğün yemeği ver" buyurmuştur. Hz. Ali (v. 40/660) Hz. Fâtıma (v. 11/632) ile evlenirken yarım ölçek arpa almak üzere zırhını bir Yahudiye bırakmış; bir miktar çekirdeği çıkarılmış kuru hurma, un, yağ ve yoğurt karıştırılarak hazırlanan bir yemek ve arpa ekmeği ikram edilmiştir. O günün şartlarında bu, iyi bir ziyafet sayılıyordu. 19 Velîmenin hükmü hakkında farklı görüşler olmakla birlikte içlerinde Hanefîlerin de bulunduğu çoğunluğa göre sünnettir. Şâfiîlere ve Zâhirî mezhebine göre ise vaciptir. Velîmenin zamanı hakkında da, zifaftan önce, zifaftan sonra, nikâh akdi sırasında veya sonrasında gibi değişik görüşler ortaya atılmışsa da bu, örfe bağlı olarak değişebilecek bir durumdur. Velîme Davetine Katılmanın Hükmü Çoğunluk mezhep müçtehitlerine göre velîme davetine katılmak vaciptir. Dayandıkları delil şu hadislerdir: “Kim düğün yemeğine çağrılır ve icabet etmezse Allah'a ve Rasûlüne âsî olmuş bulunur”, “Sizden biriniz düğün yemeğine çağrılınca gitsin.”. Ancak makul mazereti olanlardan bu hüküm düşer. Hasta olunması, aynı gün ve saatte birden fazla davetin bulunması, düğün mahallinin meşakkat doğuracak şekilde uzak olması gibi. Düğün yemeklerinde haram olan şeylerin ikram edilmemesi, riya ve gösterişten sakınılması gerekir. Nitekim hadiste şöyle buyurulmuştur: “Velime'yi ilk gün vermek bir haktır, ikinci gün vermek güzeldir, üçüncü günde yemek vermekte ise şöhret ve gösteriş (kokusu) vardır.”. Bu davetlere zenginlerle birlikte fakirlerin de çağrılması gerekir. Hadiste şöyle buyurulur: “Davetlerin en kötüsü, zenginlerin çağrılıp, fakirlerin mahrum edildiği düğün yemeğidir.”. Müslümanın genel hayatında olduğu gibi düğününde de Đslâm’a yakışmayan her şeyden ve bu arada israftan kaçınılmalıdır. Düğünlerde sadelik özendirilmelidir. Sünnete uygun düğün yapmak için zannedildiği gibi ihtişamlı salonlara büyük ücretler ödeme, davetlilere verilmek üzere lüks nikâh hediyeleri ve yemekler hazırlama zorunluluğu yoktur. Maksat sünnete uygun düğün yapmak ise bu, sade bir nikâh ve sınırlı sayıda kişinin davet edildiği bir yemek ikramı ile de mümkündür. Bir taraftan maddî imkânsızlık yüzünden evlenemeyen gençler varken diğer taraftan düğünlerde astronomik harcamalar yapılmamalı, bunun yerine imkânı olanlar, mutlu yuvaların artması için de fedakârlıkta bulunmalıdır. Unutulmamalıdır ki toplumun huzuru ve mutluluğu, içindeki huzurlu ve mutlu ailelerin çokluğu ile mümkündür. 5.2.2. Nikâh Merasimi 5.2.2.1. Nikâh Akdinin Yapılış Şekli Đlk dönemlerden itibaren Đslâm toplumlarında nikâh akitleri bir taraftan önemi ve toplum hayatında oynadığı rol sebebiyle diğer taraftan da sünnete ve Đslâmî adaba uygunluğunu sağlamak amacıyla din görevlileri ve (kadı gibi) meslek adamları huzurunda yapılagelmiştir. Böylece hem nikâh şartlarının din görevlisi tarafından kontrolü, dinî bilgilenme, böyle hayırlı ve kalıcı bir insanî ilişkiye dua ve iyi temennilerle başlama amacı gerçekleşmiş, hem de nikâhın toplum nezdinde aleniyet kazanması, taraflar üzerinde evliliğin devamı yönünde olumlu bir kamuoyu baskısı oluşması sağlanmış olmaktaydı. 20 Đslâm hukukunda nikâh akdinin geçerliliği için diğer akitlerden farklı olarak şahitler huzurunda akdedilmesi şartı aranır. Bunun dışında nikâhın din adamı veya başka resmî görevlinin huzurunda kıyılması ya da dinî merasim icra edilmesi gibi bir şekil zorunluluğu bulunmamaktadır. Resmî muamelelere gerek olmaksızın aralarında evlenme engeli bulunmayan akıllı ve ergin bir erkekle kadının bizzat kendileri veya vekilleri, iki erkek veya bir erkek iki kadın şahidin bulunduğu bir mecliste evlenme iradelerini açıklayarak evlenebilirler. Bunların velilerinden izin alarak veya velilerinin de katılmasıyla böyle bir evlilik akdini yapmaları Hanefî mezhebine göre müstehaptır. Diğer üç mezhebe göre ise kadın akıllı ve ergin de olsa nikâh akdinde bizzat irade beyanında bulunamaz. Onu nikâhta velisi temsil eder. Aksi halde nikâh geçerli olmaz. Evlenecek kadın bâkire olunca, evlenme teklifine karşı susması, sessiz ağlaması veya alaysız gülmesi kabul sayılmıştır. Böylece kadının haya perdesi zorlanmak istenmemiştir. Sağır-dilsizler, özel işaretlerle ve yazı biliyorlarsa bunu yazıları ile ifade ederek evlenirler. Evlenecek erkek veya kadından birisi uzakta bulunursa, evlenme teklifini mektupla yapabilir. Bu yazılı teklif, nikâh meclisinde şahitlerin yanında okunur ve karşı taraf da kabul ettiğini açıklayınca nikâh akdi meydana gelir. Çoğunluk müçtehitlere göre evlenecek erkeğin veya velisinin nikâhtan önce bir konuşma (hutbe) yapması müstehaptır. Bu konuşmanın Allah'a hamt ile başlaması, şehadet kelimelerini, Hz. Peygamber'e salât ve selâmı, takva ve evlilikle ile ilgili bazı âyetleri kapsaması asıldır. Günümüzde böyle bir konuşmayı cemiyet sahibi adına dinî nikâhta hazır bulunan din görevlisi yapabilir. Abdullah b. Mes'ûd (ra)'ın (v. 32/652) Hz. Peygamber (sav)'den naklettiği dua niteliğindeki konuşma (hutbe) metni şöyledir: "Allah Teâlâ'ya hamdeder, O'ndan yardım dileriz. Nefislerimizin şerrinden ve amellerimizin kötülüklerinden Allah'a sığınırız. Allah kime hidayet verirse, onu saptıracak kimse yoktur. Allah kimi saptırırsa da onu doğru yola iletecek yoktur. Allah'tan başka ilâh olmadığına ve Muhammed'in onun kulu ve elçisi olduğuna şehâdet ederim.". Hz. Peygamber (sav)'in hutbesiz evlendirdiğine dair rivayetler de vardır. Nikâhtan önce yalnız Allah'a hamt ve Hz. Peygamber'e salâtü selâm getirmekle yetinmek de mümkündür. Nitekim Abdullah bin Ömer (v. 73/692) bir nikâh akdi yapmaya çağrıldığı zaman şöyle derdi: "Yüce Allah'a hamt ve efendimiz Muhammed'e salâtü selâm olsun. Filan sizden filanca kızı istiyor. Eğer onu nikâhlarsanız, Allah'a hamt olsun, reddederseniz, Allah'ı bütün noksan sıfatlardan tenzih ederim.". Nikâh sırasında konuşma vacip değil müstehap olduğu için bir konuşma yapılmadan doğrudan nikâh akdine geçilmesi de yeterlidir. Nikâhın mescitte akdedilmesi müstehaptır. Allah'ın Rasûlü şöyle buyurmuştur: "Nikâhı ilân edin. Onu mescitlerde kıyın ve onun üzerine def çalınız.". 21 Nikâhın cuma günü akşamı yapılması da Allah Rasûlü (sav)’in tavsiyeleri arasındadır. Çünkü cuma günü mü'minler için şerefli bir gün olup, onda duaların geri çevrilmediği bir saatin bulunduğu da bildirilmiştir. Diğer yandan bu icabet saatinin günün sonlarında olduğu umulur. Ayrıca nikâhın mescitlerde yapılmasının tavsiye edilmesi de bu gayeye yöneliktir. Eşlerin nikâhtan sonra tebrik edilmesi sünnettir. Ebû Hüreyre (ra), Nebî (sav)'in evlenen birisini şu şekilde tebrik ettiğini nakletmiştir: "Allah bu evliliği sana bereketli kılsın ve ikinizi de hayırda birleştirsin." 5.2.2.2. Nikâhın Kaydedilmesi 5.2.2.2.1. Nikâhın Kaydedilmesi Uygulaması Đslâm hukuku nazariyatında nikâhın resmî görevlinin huzurunda kıyılması ve resmen tescil edilmesi şartı (mecburiyeti) yoktur ve Osmanlının son dönemine kadar bu şekilde uygulanmıştır. Bununla birlikte evlenmelerin belirli bir disiplin altına alınması, tarafların, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sahip olup olmadıklarının bilinmesi, tarafların hak ve görevlerinin daha kolay takibi, resmî bir memur tarafından yapılan evliliklerin ispat kolaylığı taşıması, doğacak çocuklarının nesebinin daha kolay biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunların bilinmesi ve ortaya çıkması gibi çeşitli sebeplerle evliliklerin kontrol altında tutulmasına ihtiyaç duyulması, erken dönemlerden itibaren evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılmasını ve kayıt altına alınmasına özen gösterilmesine neden olmuştur. Kaynaklarda, ilk dönemlerden itibaren nikâh akitlerinin -doğrudan müdahale biçiminde olmaksızın- devletin denetimine tâbi tutulup şartlarını taşımayan evliliklere özellikle kadılar (hâkimler) tarafından müdahale edildiği, isteyenlerin bir tedbir olarak diğer bazı akitler gibi nikâh akitlerini de kâtib-i adillere (noter) yazı ile tevsik ettirdikleri, hatta bazı bölgelerde kâtib-i adillerin "akkâdü'n-nikâh" (nikâh kıyıcı) olarak isimlendirildiği belirtilmekte, velisi olmayan kimsesizlerin evlendirilmesi kadıların görevleri arasında sayılmakta ve kadı menşurlarında (fermanlarında) XII. yüzyıldan itibaren bazı kadılara nikâh akdetme görevinin verilmiş olduğu görülmektedir. Kadıların görevleri arasında nikâh kıymak da daima sayıla gelmiştir. Yıldırım Bayezid devrinde (1389-1403) mahkemelerde harç alınmaya başlandığında, bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikâh harcı da vardır. Bu en azından Yıldırım Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikâh kıyıldığını ve bu nikâhlar karşılığında hâkimlerin belirli bir harç aldıklarını göstermektedir. Mahkemelerde kıyılan nikâhların yoğunluğu devirden devire, şehirden şehire değişiklik arz etmektedir. Bazı şer'iyye sicili defterlerinde çok sayıda nikâh kaydı varken bazı defterlerde bu kayıtlar daha azdır. Gösterilen çabalara rağmen Osmanlı Devleti'nde bütün nikâhlar mahkemelerde kıyılmış değildir. Ancak mahkeme dışındaki nikâhlar da öyle zannedildiği gibi rastgele kıyılmamış, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kâğıdı (izinnâme) almak gerekmiştir. Büyük camilerinin 22 imamları sadece mahkemeden alınan izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmişlerdir. Osmanlı Devleti'nde nikâhın devletin kontrolünde kadılar tarafından veya onların bilgisi dâhilinde kıyılıp yazılı belgeye bağlanması uygulaması tarihî süreç içerisinde yaygınlaştırılarak sürdürülmüş ve 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı nâmesi'yle nikâha resmî bir devlet memurunun katılması ve nikâhı tescil etmesi esası getirilmiştir (mad. 37). Bu kararnâmenin 33. maddesinde ilk defa, tarafların evlenme isteğinin ilân edilmesi esası getirilmiş, 37. maddesinde ise, nikâh merasimi sırasında taraflardan birinin ikametgâhı hâkiminin veya naibinin (vekilinin, tayin ettiği nikâh memurunun) hazır bulunması zorunluluğu öngörülmüştür. Bu durum, Osmanlılarda 1917 tarihinden itibaren dinî-resmî nikâh uygulamasının başladığını gösterir. Osmanlı Devleti uygulamasında 1917 tarihli "Hukûk-ı Aile Kararnamesi" Hıristiyan veya Musevîler için kısmen dinî ve kısmen de medenî evlenme (devlet memuru önünde akdedilen evlenme) usulü getirmiştir. Buna göre gayri müslimlerin nikâhı, dinî âyinler çerçevesinde rûhanî memurlarınca yani papaz veya rahiplerce akdedilir. Ancak ruhanî memur, en az yirmi dört saat önce mahallî mahkemeye haber verir. Hâkim; belirtilen saatte nikâh meclisine özel bir memur gönderip kıyılan nikâhı deftere kayıt ve tescil ettirir (H.A.K., mad. 40-44). Böylece, ayrı dinlere mensup topluluklara, kendi inançlarına uygun bir şekilde evlenme, boşanma, nafaka, miras ve ticaret yapma serbestliği tanınmıştır. Osmanlı’daki bu uygulamanın benzeri günümüz Amerika Birleşik Devletleri'nde, Đngiltere'de ve Đskandinav ülkelerinde görülmektedir. Bu ülkelerde "ihtiyarî medenî evlenme usulü" geçerli olup, isteyen dinî, isteyen de medenî nikâh merasimi çerçevesinde evlenebilmektedir. Aynı nikâh memuru kilise veya havradaki nikâhı tescil ettiği gibi dışarıda bir salonda dinî niteliği olmayan bir merasimle evlenen kişilerin nikâhını da tescil etmekte ve belgeler nüfus kütüklerinde birleşmektedir. Osmanlı Ceza Kanunu 200. maddesinin Hicrî 19 Rabîu'l-evvel 1332/15 Şubat1914 tarihli değişikliğin 2. zeylinde; bu resmî usule uymadan evlenen koca ile mevcut ise iki taraf vekilleri için bir aydan altı aya kadar, nikâh şahitlerine ise bir haftadan bir aya kadar hapis cezası getirilmiştir. Kanunî merasimi ifa etmeden akitnâme düzenleyen ve tescil eden hâkim veya naibi ile, bunlar bulunmaksızın, yetkisiz olarak nikâh kıyan imamlar için de bir aydan altı aya kadar hapis cezası öngörülmüştür. Gayri müslimlerin kilise veya havralarda akdedilecek nikâhları için de, kanunî usullere uyulmadığı takdirde, hâkim, hâkim naibi veya gayri müslimlerin ruhanî liderleri için de yine bir aydan altı aya kadar hapis cezası konulmuştur. Osmanlı’da yukarıda zikrettiğimiz kararname ve cezaî müeyyidelere rağmen bu konuda tam bir başarı sağlanamamış, mahalle imamları kadı kontrolü olmaksızın nikâh kıymaya devam etmişler ve bu şekil şartlarına uyulmadan fakat Đslâm'ın belirlediği rükün ve şartlar gözetilerek akdedilen nikâh geçerli sayılmıştır. 23 Osmanlıların getirdiği bu dinî-resmî nikâh usulü 1915'de Ürdün, 1953'te de Suriye Ahvâl-i Şahsiyye kanunlarına girmiştir. Evlilik, geleceğe ait mehir, nafaka, miras gibi bir takım hakları ve sorumlulukları taraflara yüklediği için bunların güvence altına alınması, diğer yandan kimin kiminle evli durumda bulunduğunun belgelenmesi bakımından günümüz Đslâm ülkelerinde nikâhın devletin denetimi altında yapılması ve nüfus kütüklerine tescil edilmesi ilkesi benimsenmiştir. 5.2.2.2.2. Nikâhın Kaydedilmesinin Meşrûiyeti Nikâhın kaydedilmesi ile ilgili özel naslar yoksa da; vadeli borç ve hakların yazıyla tespitini ve önemli sözleşmeler yapılırken şahit bulundurulmasını bildiren âyetin (elBakara 2/282) delâleti nikâh akdinin de bir takım şekil şartlarına bağlanmasını gerekli kılar. Diğer yandan fıkıh usûlünün "istihsan", "istıslah" ve "maslahat" prensipleri Đslâm devletinin nikâh, talâk, nafaka ve gayrimenkul tapularının tescili ve nüfus kayıtları gibi konularda toplum yararına olan bir takım düzenlemeler yapılmasına elverişlidir. Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleniyeti temin edip evliliğin dinî- hukukî geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye nikâhları kıydırması Đslâm'ın ruhuna uygundur ve nikâh akdiyle eşlere sağlanan hukukî garantileri daha temin edici olmaktadır 5.2.2.3. Resmî Nikâhla Yetinmek Bir toplumda devletin öngördüğü resmî nikâhta Đslâm'ın nikâh için öngördüğü rükün ve şartlar dikkate alınmıyorsa, ayrıca Đslâmî hükümleri bilen bir din adamının katılması ile "dinî bir nikâh" akdinin yapılması, bu konuda karşılaşılabilecek yanlışlıkları önler. Türkiye’deki resmi nikâhlara gelince; nikâh memuru, şartlarını taşıyan ve Türk Medeni Kanununa göre bir evlenme engeli bulunmayan her vatandaşın nikâhını akdetmekle yükümlüdür. Buna göre T.C. vatandaşı olan bir müslüman hanımla yine T.C. vatandaşı olan bir Hristiyan veya Yahudi erkeği ya da bir ateist evlenmek istediğinde bunu geri çevirme imkânı bulunmaz. Halbuki böyle bir evlilik Đslâmî bakımdan geçersizdir. Đki sütkardeşin resmî nikâhla evlenmesinde de aynı şeyler geçerlidir. Diğer yandan Şâfiîlere göre, nikâhta kadının velisinin bulunması sıhhat şartı olduğu için, günümüzdeki resmi nikâhlar her zaman Đslâmî açıdan geçerli olmaz. Belediye nikâhında özellikle rüşt yaşından sonra veliye yer verilmemektedir. Bu yüzden Şâfiî mezhebi mensuplarının resmi nikâhtan sonra Đslâm'a uygun yeni bir nikâh kıydırması gerekir. Durum böyle olunca bütün resmî nikâhların aynı zamanda dinî nikâh sayıldığını söylemek mümkün olmaz. Bu yüzden evleneceklerde Đslâm'ın belirlediği şartların bulunup bulunmadığının bir din adamının denetiminde tespit edilmesi ve ayrıca Đslâmî bir nikâh uygulamasının devam etmesinde yarar vardır. Diğer yandan din adamının evlenecek olanların inançlarını dikkate alarak onları uyarması, belki eksik olan bilgi ve şartlarını gidermesi mümkündür. Kimi batı toplumlarında ve Osmanlıların son döneminde başarıyla uygulandığı gibi dinî ve resmî nikâhı birleştirip, insanların inandıkları gibi ve tek nikâh akdi ile aile yuvası 24 kurmalarına imkân verilmelidir. Müftülükler de devlet dairesi ve orada çalışanlar da devlet memuru olduğuna göre, onlara nikâhı kıymak ve resmen tescil etmek için yetki verilmesi, günümüz şartlarında ülkemizdeki müslümanlar için en ideal çözüm olacaktır. 5.2.2.4. Dinî Nikâhla Yetinmek Ülkemizde uygulanmakta olan dinî nikâh, yani “dinî nikâh” veya “imam nikâhı” adı altında yaygın olarak yapılagelen uygulama esasen dinin veya Đslâm hukukunun biri resmî, diğeri dinî iki nikâhı şart koşmasından ileri gelmemektedir. Tam tersine bu tür uygulama tarihî ve Cumhuriyet döneminde oluşan hukukî şartlarla ve izlenen politikalarla yakından ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde Đslâm hukukunun aradığı şartların gerçekleşmesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir. Resmî nikâh olmaksızın yalnız Đslâmî kurallara göre akdedilen nikâh dinen geçerli olur. Çünkü Hanefîlere göre; akıllı ve ergin bir erkekle yine akıllı ve ergin bir kız, iki erkek şahidin yanında evlenseler bu akit geçerli olur. Şâfiîler buna evlenecek kızın velisinin iznini eklerler. Böyle bir evlilik dinen meşrû sayılır. Resmî devlet memuru önünde akdedilen nikâha "medenî nikâh" denir. Türkiye’nin de aralarında bulunduğu bazı ülkelerde medenî evlenme şekli zorunlu hale getirilmiştir. Bu ülkelerde resmî memur önünde kıyılmayan nikâh yok hükmünde sayılmaktadır. Ancak resmî nikâhtan sonra dini nikâh ya da dinî merasim serbest bırakılmıştır. Resmî nikâh yapılmaksızın yalnız dinî nikâhın varlığını günümüz devlet sistemi kabul etmediği için böyle bir nikâh yaptırımsız kalır. Mehir, nafaka ve çocukların bakımı kocanın insafına terkedilmiş olur. Çocukların nesebi baba üzerine kayıt yapılamadığı için babanın ölümü durumunda eşin ve çocukların miras haklarını almaları resmen mümkün olmaz. Babanın çocukları resmî nikâhlı eşinin üzerine kaydettirdiğinde ise bir yandan çocuklar kendi öz annelerine mirasçı olmazlar, diğer yandan hakları olmadığı halde üvey annelerine mirasçı olurlar. Sonuç olarak dinî nikâh yanında resmî nikâh yapılması karşılıklı hakların güvence altına anlamasını sağlamaktadır. Onun için önce resmî nikâh, sonra da dinî nikâh yapılmalıdır. TMK 143. maddeye göre dinî nikâh ancak resmî nikâh kıyıldıktan sonra kıyılabilir, 237. maddenin 3 ve 4. fıkralarına göre ise resmî nikâh yapmadan sadece dinî nikah yapmak veya resmî nikahtan önce dinî nikah yapmak suçtur. En ideal çözüm bir üst başlıkta belirttiğimiz gibi devletin din görevlilerine nikahı resmen tescil etme yetkisi vermesidir. 5.2.2.5. Nikâh Tazelemek Halkımız arasında uygulanan şekliyle “nikâh tazeleme” ne ayetlerde, ne hadislerde, ne ashap tatbikatında yer almaktadır. Bu konuda kaynaklarda geçen açıklama şöyledir: Nikâh tazeleme insanların ağızlarından bilerek veya bilmeyerek çıkan küfür sözlerinin insanın iman ve nikâhına zarar vermesi ihtimaline binaen yapılmaktadır. Küfrü gerektiren söz veya fiiller sahibinin dinden çıkartmasına neden olmaktadır ve şahsın dinden çıkması nedeniyle gerçekleşen “tebâyün-i din (din farklılığı)” nikâhı da bozmaktadır. Bunun izalesi; önce iman sonra nikâh tazelemesi ile mümkündür. 25 Kimi camilerde perşembe günü akşamı imamlar rutin olarak topluca tövbe ve istiğfar yapmakta, ardından iman ve nikah tazelemektedirler. Bu uygulamanın mantığı ve gayesi şöyledir: Đnsanların genelinde dinî konularda bilgisizlik vardır. Ayrıca günümüzde insanı inkâra sevk eden gazete, dergi, kitap ya da radyo ve televizyon programları vs. vardır. Kişiler bunların etkisinde kalarak inkârcılığa veya Đslâm'ın kesin emir ve yasaklarına karşı olumsuz tavra yahut duyarsızlığa düşmektedirler. Bundan dolayı bir haftalık süre içinde kişilerden bilerek veya bilmeyerek küfrü gerektiren bir söz veya fiilin sadır olmuş olma ihtimali hayli yüksektir. Küfrü gerektiren durumlar ve akide bozukluğu ise, talak sayısında bir eksilmeye neden olmaksızın nikâhı ortadan kaldırır. Onun için imanın ve evli olanlar için nikâhın tazelenmesi gerekir. Böyle bir toplu nikâh yenilemesinin fıkhî açıdan sonuç doğurması için, daha önceden kocanın eşinden yeni bir nikâh için vekâlet almış olması ve cemaatin de bu konuda birbirine nikâh şahidi olduğunun bilincinde bulunması gereklidir. Ayrıca Şafiî mezhebinde kadının sadece velisi veya velinin erkek vekili nikâh sözleşmesi yapabildiği için Şâfiî bir erkek, karısının velisinden vekâlet almış olmalıdır. Ancak yapılan uygulamada bu şartlara uyulmadığı görülmektedir. Ayrıca ileride belirtileceği üzere icap ve kabulün kesin ifadelerle olması gerekir. Hâlbuki nikâh tazelemede “ م ھُ جددَ  اَلل يدُ اَنْ اُ ِ اِني اُر .Allah’ım nikâhı/nikâhımı tazelemek istiyorum” denilmektedir / / ِا َيم ِان َي وِن َك ِ احي ْا%ِ َيم َ ان َ والن َك َ اح Đleride karı-kocadan birisinin veya ikisinin irtidat (Đslam’dan çıkma) veya ihtidasının (Đslam’a girmesinin) nikâha etkisi ele alınacaktır. 5.3. NĐKÂH AKDĐNĐN TARĐFĐ, MAHĐYETĐ, MEŞRÛĐYETĐ VE HÜKMÜ 5.3.1. Nikâhın Tarifi Nikâh sözcüğü Arapça "ne-ke-ha" fiilinden bir mastar olup, sözlükte “birleştirme, evlenme, evlilik, cinsel ilişki” gibi anlamlara gelir. Bu sözcüğün "evlilik akdi" anlamı mecaz, "cinsel temas" anlamı ise gerçek anlamdır. Arapçada nikâh ile aynı anlamda olmak üzere zevâc ve aynı kökten türemiş “zevç (koca), zevce (karı), izdivaç (evlilik)”, tezvîc (evlendirmek), gibi kelimeler de sıkça kullanılmaktadır. Kur'ân-ı Kerîm'de ve hadislerde “nikâh” kelimesi ve türevleri genellikle “evlenme akdi” anlamında kullanılmıştır. Evlilik akdi klasik fıkıh literatüründe “akdu'n-nikâh” ya da “akdu'z-zevâc” tabirleri ile ifâde edilir. Đlk dönem fıkıh kitaplarında nikâhın önem ve mahiyetinden, unsur ve şartlarından, sonuçlardan ve evliliği sona erdiren durumlardan geniş bir şekilde bahsedilmekle birlikte muhtemelen anlam ve mahiyetinin çok iyi bilinmesi sebebiyle nikâh akdinin tanımı yapılmamıştır. XII. yüzyıl sonrasına ait eserlerde ise nikâhın terim anlamına açıklık getirilmiş ve bu yapılırken hukuk tekniği ve mantığı mülâhazalarına ağırlık verilerek daha çok "eşlerin 26 meşru ölçüler içerisinde birbirinden cinsel bakımdan faydalanmasını helâl kılan akit" veya "erkeğe kadından cinsel olarak istifade hak ve yetkisini veren akit" şeklinde tanımlar yapılmıştır. Büyük Hanefî fakih Serahsî (v. 483/1090), cinsel arzuları tatminin nikâhın öncelikli hedeflerinden olan neslin sürdürülüp korunması gayesine hizmet eden bir vasıta olduğunu belirterek, fakihlerin nikâh akdinin mahiyetiyle ilgili bakışlarına ışık tutmuştur. Günümüz Đslâm hukukçularından bazıları fıkıh eserlerindeki yaygın nikâh tanımını esas alırken, bazısı "neslin sürdürülmesi ve korunması", "hayat ortaklığı", "hayat arkadaşlığı", "eşlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri" gibi unsurları da içeren nikâh tanımları yapılmıştır. Yapılan eski ve yeni nikâh tariflerini dikkate alarak evliliği şöyle tanımlayabiliriz: “Şer’an evlenmeleri yasak olmayan bir erkekle bir kadın arasında sürekli bir hayat ortaklığı kurmak üzere yapılan ve birbirinden cinsel yönden yararlanmayı meşrû kılan, karşılıklı haklar ve sorumluluklar yükleyen, rızaya dayalı bir sözleşmedir”. 5.3.2. Nikâhın Mahiyeti Fakihlerin çoğunluğuna göre nikâh akdi, hem medenî bir akit, hem de bir ibadettir. Çünkü: Nikâhın cüz’î hükümlerinin genellikle akıl tarafından kavranabilir gerekçelere dayanması ve medenî bir işlemin temel özelliklerini içermesi yönüyle sıradan bir medenî sözleşme görüntüsü sergilese de, yapılışı, yapılıncaya kadar sürdürülen hazırlıklar, iki şahidin ve toplum bilgisini gerektirmesi, düğün yemeği (velîme) verilmesi, eğlence tertip edilmesi, naslarda teşvik edilmesi, mescitte akdedilmesinin ve uygun olursa cuma gününe rastlatılması müstehap olması gibi yönleri, nikâhın ibadet yönünü güçlendirir ve onun diğer medenî sözleşmelerden farklı bir mahiyete sahip olduğunu gösterir. Onun için nikâh akdi, ibadet mahiyetine de sahip medenî bir akit veya medenî ve ibadet yönü bulunan özel bir akit olarak ifade edilir. Nitekim bunun bir yansıması olmak üzere klasik fıkıh kitaplarının bir kısmında nikâh konusu, ibâdetler ile muâmelâtın ortasında ele alınmıştır. Bir grup Şâfiî fakihine göre ise evlilik, alış-veriş gibi dünyaya ait işlerden olup, ibadet niteliğinde değildir. Dayandıkları delil, gayrimüslimlerin nikâhının da Đslâm nazarında geçerli sayılmasıdır (el-Kasas 28/9; Tebbet 111/4). Eğer ibadet olsaydı, onların nikâhlarının geçersiz olması gerekirdi. Müslüman bir erkeğin Ehl-i kitap bir kadınla evlenmesi câizdir ve gayrimüslim bir kişi müslüman olunca nikâhı geçerli sayılmaktadır. Evlilikten gaye, kişinin cinsel isteklerini teskinden ibarettir. Đbadet ise Yüce Allah için bir iş yapmaktır. Şâfiîlerin bu görüşüne çoğunluk fakihler karşı çıkmıştır. Buna karşılık içlerinde bazı Şâfiîlerin de bulunduğu fukaha çoğunluğuna göre nikâhın mümin veya gayrimüslim için geçerli olması dünyada toplum düzeni ile ilgilidir. Nitekim mescit, yol yapımı vb. hayır işleri Müslüman için bir ibadet olduğu halde, gayrimüslim için bir ibadet sayılmaz. Genel anlamda Allah'ın hoşnut ve razı olduğu her iş ve davranış Müslüman için bir ibadettir. Bu yüzden Đslâmî esaslara göre kurulan ve buna göre yürütülen evlilik de ibadet niteliğindedir. Çünkü nikâh akdi ile nefsi haramlardan korumak ve nesli sürdürmek gibi birçok toplum maslahatları gerçekleşir. Nitekim Hz. 27 Peygamber (sav) "Sizden birinizin nikâhında sadaka sevabı vardır" buyurmuştur. Evlenmenin sevabı nâfıle ibadetlerle meşgul olmak için bekâr durmanın sevabına nispetle daha çoktur. Evliliğin dinî-hukukî mahiyeti çerçevesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da Kur’ân-ı Kerim'de evlenmenin, “ağır sorumluluklar içeren bir sözleşme” (misak-ı ğaliz) olarak nitelendirilmiş olmasıdır. Böyle bir niteleme başka herhangi bir akit için  حْدَاھُن ِ قنْ َط َ ارًا فَ@ " :yapılmamıştır. Ayette şöyle buyurulur ِ ْم إ َ و َآتيْتُ ٍ َ مَك َ ان َ زوْ ج ٍ ُم ِ اسْت َ بْدَال َ زوْ ج َرْدتُ َ ِنْ أ َوإ ينًا ِ ْمًا مُب ث ِ َ ا وإ َون َ هُ بُھْتانً ُ ُخذ ْ َتأ َ ِ وا منْ َ هُ شيْئًا أ ُ ُخذ ْ َتأ (20) َ َون َ هُ و َقْد أ ُ ُخذ ْ َن ِ منْ ُك َو ْم َك َ يْف َ تأ ْ َخذ َ َى ب ٍ عْض َ وأ لَ ِ ْف َمِيث ًاقا َض َى ب ُ عْضُكْم إ يظاِل ً غَ 21( / ) Eğer eşiniz olan bir kadından ayrılıp başka birisiyle evlenmek isterseniz, onlardan birine mehir olarak yığınla altın da vermiş olsanız, ondan en küçük bir şey dahi geri almayın. Siz onu, iftira ederek ve apaçık günah işleyerek mi geri alacaksınız! Birbirinizle içli dışlı olmuş, üstelik onlar sizinle ağır sorumluluklar içeren bir sözleşme yapmışken, o mehri nasıl geri alırsınız!" (en-Nisâ’ 4/20-21). Aslında evlilik akdi, kendine mahsus ve şartlarının büyük çoğunluğu Şâri’ (Allah ve Peygamber) tarafından tespit edilen, tarafların irade hürriyeti büyük ölçüde dar tutulan özel bir akit kabul edilmelidir. Taraflar, şartları önceden kendi katkıları olmaksızın tespit edilmiş olan bir akdi aynen kabul etmekte ve böylece oluşturulan bir müesseseye girmektedirler. 5.3.3. Nikâhın Meşrûiyeti Nikâh bütün semâvî dinlerin kabul ettiği bir müessese ve peygamberlerin sünnetidir. Evliliğin meşrûiyeti Kitap, Sünnet ve Đcmâ ile sabittir. 5.3.3.1. Evliliğin Meşruiyetini Gösteren Ayetler Nikâhın meşruiyetini gösteren çeşitli ayetler vardır. Mesela: - " ُ  ِمُ َنْ ي ُكونُوا فُ َق َر َ اء ْ يُغِنھ ِ َم ِائ ُكْم إ ِ َي َام ِى منْ ُكْم َ و  الصالِ ِح َ ين ِ م ِ نْ عَب ِاد ُكْم َ وإ ِك ْ حُوا اHَ نْ َ ُ َ وا / ِم ِس ٌع َ عِليمٌ َنْ ف ِضْل ِه َ و  َوأ Sizden bekârları ve kölelerinizle cariyelerinizden salih olanları (/ durumu evlenmeye müsait olanları) evlendirin. Eğer onlar fakir iseler, Allah onları fazlu kereminden zenginleştirir. Allah her şeye gücü yeten ve her şeyi bilendir." (en-Nûr 24/32), َ@ َث َ و َرُب َ اع َ ف " - ُ َن َى وث ْ َس ِاء َ مث ِك َ حُوا م َ ا ط َ اب لَ ُكْم ِ م َن الن َيَت َام َى فانْ ْ َ% تُْق ِس ُط ِ وا في ال ْم أ ِ نْ خْفتُ ِ َ وا فَو ِ اح ًدَة َوإ ُ َ% َ ت ِعْدل ْم أ ِ نْ خْفتُ ِ إ ُوا َ% َ تعُول ْدَنى أ َ ِل َك أ َيْمانُ ُكْم ذَ َ َ وْ م َ ا ملَ َك ْت أ َ أ / Size helâl olan kadınlardan ikişer, üçer ve dörder tane nikâhlayın. Bu kadınlar arasında adalet yapamayacağınızdan korkarsanız, o zaman tek kadınla evlenin veya ellerinizin altında bulunan cariyelerle yetinin. Bu, haksızlığa yol açmamanız için daha uygundur." (en-Nisâ’ 4/3. Nikâhla ilgili diğer âyetler için bkz. elBakara 2/102, 221, 228, 230, 232, 235; en-Nisâ 4/4-5, 19, 22-26; el-A’râf 7/189-190; enNûr 24/3, 32-33; er-Rûm, 30/21; el-Ahzâb 33/37; el-Mumtehıne 60/10-12). 5.3.3.2. Evliliğin Meşruiyetini Gösteren Hadisler Nikâhın meşruiyetini gösteren pek çok hadis nakledilmiştir. Mesela: - "Ey gençler topluluğu! Sizden kimin evlilik yükümlülüklerine gücü yeterse evlensin. Çünkü evlilik gözü ve ırzı harama karşı daha fazla koruyucudur. Kimin evlenmeye gücü yetmezse oruca devam etsin. Çünkü oruç onun için (harama karşı) bir kalkandır.". 28 - Ashab-ı kiramdan üç kişi Hz. Peygamber (sav)'in eşlerine onun gece ibadetini sormuşlardır. Onun ibadet hayatı hakkında bilgi alan bu sahâbîler; günah açısından Hz. Peygamber ile kendileri arasında bir karşılaştırma yapıp, kendilerinin daha çok ibadet etmeleri, daha dindar olmaları gerektiği sonucuna varmışlar ve bu maksatla birincisi "sürekli olarak gece namazı kılmaya", ikincisi "sürekli oruç tutmaya", üçüncüsü ise "kadınlardan sürekli ayrı kalmaya ve hiç evlenmemeye" karar vermiştir. Onların bu konuşmalarını haber alan Hz. Peygamber (sav) şöyle buyurmuştur: "Bazı kimselere ne oluyor ki, şöyle şöyle demişler. Fakat ben hem namaz kılıyorum, hem uyuyorum; oruç tutuyorum, tutmadığım da oluyor; kadınlarla da evleniyorum. Kim benim sünnetimi terk ederse benden değildir." - "Evleniniz, çünkü ben (kıyamet gününde) diğer ümmetlere karşı sizin çokluğunuzla övüneceğim.". 5.3.3.3. Đcma Evlenmenin meşrûluğu üzerinde, bütün ümmet âlimleri görüş birliği içindedir. Ancak evlenmenin kişiler bazında hükmü, evlenecek kişinin özel durumu dikkate alınarak değerlendirilir ki bir sonraki başlıkta bunu açıklayacağız. 5.3.4. Nikâhın Hükmü 5.3.4.1. Genel Olarak (Toplum Açısından) Hanefîlerin içinde yer aldığı cumhura göre genel olarak ve normal şartlarda yani evliliğin gereklerini yerine getirme imkânı olan ve evlenmediği takdirde zinaya düşme endişesi bulunmayan için evlenmek sünnet-i müekkededir. Âyet ve hadislerdeki evlenme ِجُد َون ِ ن َك َ احًا حتى " ile ilgili emirler evliliği teşvik anlamındadır. Kur’ân’da ِذ َ ين َ % َ ي  َي َسْت ِعْف ِف ال ْ َول  ُ ِ م َنْ فضْلِ ِه ُمُيھَنِغُيْ / Evlenme imkânını bulamayanlar ise Allah lütfu ve keremi ile kendilerini varlıklı kılıncaya kadar iffetlerini korusunlar!" (en-Nûr 24/33) buyrulmuş olması, Hz. Peygamber (sav)'in evlenmeye malî imkânı bulunmayan gençlere oruç tutmayı tavsiye etmesi ve sahabeden bazılarının evlenmemiş olmaları evlenmenin farz değil sünnet olduğunu gösterir. Şâfiîlere göre evlenmek normal şartlarda mubahtır yani mükellefin yapıp yapmamada muhayyer olduğu bir fiildir. Đmam Şâfiî (v. 204/819)'ye göre boş vakitleri ibadete ayırmak ve ilimle uğraşmak evlilikten daha üstündür. Nitekim Allah Teâlâ Kur'an'da Yahya efendi, nefsine hâkim ve iffetli” olmakla övmüştür (Âli ... / َو َس ًيد َ ا و َحصُورًا” ,Peygamberi Đmrân 3/39; ayrıca bk. en-Nisâ’ 4/24). Burada Yahya (as)'ın evlenmeye gücü yettiği halde kadınlardan uzak durması övgüye lâyık görülmüştür. Eğer evlilik daha üstün olsaydı, bunu terk etmek övülmezdi. Çoğunluk müçtehitler ise bu örneğin daha önceki şeriata ait bir uygulama olduğunu, Đslâm ümmetini bağlamadığını söylemişlerdir. Đmam Şâfiî'nin başka bir delili şu âyettir: " كُ لِ ِح ل لَ ُكْم َ م َ ا و َر َ اء ذَ ُكْم ِ مُحْ صِن َ ين َ غ َوأ َ يْر ُ َمْوالِ َ أ ِ َنْ ت َبْت ُغوا ب َ ْم أ ين َ حِ افِ سُمَ / Haram olanlar dışındaki kadınlar, onları mallarınızdan harcayarak almak, onlarla evlenmek ve zina etmemek şartıyla size helâl kılındı." (en-Nisâ’ 4/24). Bu ayette evlenmenin helal kılındığı belirtilmektedir. Bir şeyin helâl olması mubah (caiz) olması 29 demektir. Çünkü helâl ve mubah sözcükleri eş anlamlıdır. Buna göre evlilik; yeme, içme, alış-veriş gibi mubah olan fiillerdendir. Zâhirîlere göre konuyla ilgili naslarda yer alan evlenmeyi emreden ifadelerinden dolayı evlenmek farz-ı ayındır. Bazı âlimlere göre ise neslin devamını sağlamak toplumsal bir görev olduğu için evlenmek farz-ı kifâyedir. 5.3.4.2. Özel Olarak (Kişiler Açısından) Evlenmenin hükmü, tek tek bireyler açısından ele alındığında, evlenecek kişinin özel durumuna göre farklılık arz eder. Şöyle ki: a) Eşine zulmetmeksizin evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olan kişi için: Evlenmediği takdirde zinaya düşeceği kesin ise evlenmesi farzdır. Evlenmediği takdirde zinaya düşme tehlikesi kuvvetle muhtemel ise evlenmesi vaciptir. Evlenmediği takdirde zinaya düşme tehlikesi yoksa evlenmesi sünnettir. Bir toplumda çoğunluğun bu durumda olması asıldır. Yukarıda zikrettiğimiz, evlenemeyen gençlere oruç tutmayı tavsiye eden ve daha çok ibadet etmek için "sürekli olarak gece namazı kılmaya", "sürekli oruç tutmaya", "kadınlardan sürekli ayrı kalmaya ve hiç evlenmemeye" karar veren üç sahabeyi uyaran hadis-i şerif bunun delilidir. Diğer yandan Hz. Peygamber (sav) ve ashabın kahır ekseriyeti evlenmişler ve onlara uyanlar da bu sünneti sürdürmüşlerdir. Tercih edilen görüş budur. b) Evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olup evlendiğinde eşine zulmedecek kişi için: Eşine zulmetmesi kesin ise evlenmesi haramdır. Eşine zulmetmesi kuvvetle muhtemel ise evlenmesi mekruhtur. Bunlara oruç tutması tavsiye edilir. Hem zinaya düşme, hem de eşine zulmetme korkusu bulunan kimse de haramlık yönü tercih edilir. Çünkü bir konuda helâl ve haram birleşince, prensip olarak haram üstün tutulur ve ondan kaçınmak gerekir. c) Evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olmayan kişi için de evlenmesi haramdır. d) Yaşlılıktan veya bedenî kusur ve hastalıktan dolayı gücünü kaybetmiş kişi için, evlendiğinde eşine zulmetmeyecek ise evlenmesi mubahtır. Böyle kimseler evlenmekle, aile kurumunun cinsellik dışında kalan faydalarından istifade ederler. Bir Ülkeye Đşçi Olarak Gidebilmek Đçin Nikâhlanmak Bazı kimseler, kendi resmî nikâhlı karısını resmen boşayıp, onunla dinî nikâhını sürdürürken, sırf yabancı bir ülkeye işçi olarak gidebilmek için o ülkenin vatandaşı olan bir kadını ile resmî nikâhla evlenmektedirler. Bu durumda eski eşiyle olan dinî nikâhının ve yeni evlendiği yabancı kadınla olan nikâhının fıkhî açıdan durumu şöyledir: 30 Bir erkek resmi nikâhlı eşinden mahkeme yoluyla boşanınca bu bir ric'î (dönülebilir) boşanma niteliğindedir. Bu yüzden eşiyle anlaşarak bu boşanma gerçekleşmişse, boşamadan sonra evlilikleri yeni bir nikâha gerek kalmaksızın devam eder. Ancak bir boşama hakkı eksilmiş olur. Eğer evlendiği yabancı kadın ehl-i kitaptan ise, müslüman erkekle ehl-i kitap kadının evliliği geçerlidir. Niyetinin sadece yurt dışına işçi olarak gidebilme olması nikâh üzerinde etkili değildir. Çünkü evlenme, boşanma ve köle azadında niyet dikkate alınmaksızın, muamele yapıldığı anda sonuç meydana gelir. Hz. Peygamber (sav), “Üç şeyin ciddisi de ciddi ve şakası da ciddidir. Nikâh, talak, köle azadı veya ric’î (dönülebilir) boşamada eşine dönme.” buyurulmuştur. Eğer evlendiği kadın Hristiyan ve Yahudilik dışında bir dine mensupsa veya dinsizse yapılan nikah hükümsüzdür. Kur’ân-ı Kerim'de “ağır sorumluluklar içeren bir sözleşme” (misak-ı ğaliz) olarak nitelendirilmiş olan evlilik kurumunun (en-Nisâ’ 4/21), dünyevî amaçlara alet edilmesi caiz değildir. Gerçekte evlilik amacı gütmemekle birlikte sırf dünyevî bir amaca ulaşabilmek için resmen evli gözükme; evlilik hayatını sürdürmekle birlikte bazı maddî imkânlara sahip olabilmek için resmen boşanma gibi uygulamalar, ağır sorumluluk gerektiren ve ibadet mahiyeti de taşıyan aile anlayışıyla bağdaşmayan uygulamalardır. Bu tür formalite evlenme ve boşanmalar sonucu elde edilen maddî değerin dinî açıdan helâl olduğunu söylemek mümkün değildir. ÖZET Aile hukuku, klasik dönem fıkıh kitaplarında muâmelât konuları arasında ele alınmıştır. Avrupa'da başlayan kanunlaştırma hareketlerinin Đslâm dünyasında da kabul görmesiyle birlikte, aile hukuku kapsamına giren konulardaki Đslâm hukuku hükümleri “el-ahvâlu'ş- şahsiyye” terimiyle ifade edilmeye başlamıştır. Eş seçimi Evlenilecek kadında bulunması müstehap olan nitelikler, dindarlık, zenginlik, soyluluk, güzellik, doğurganlık ve bakire olmaktır. Đslam âlimleri, akraba evliliğini tavsiye etmemişlerdir. Görüşme Evlenecek kişilerin birbirlerini görmelerini, hatta bir dereceye kadar görüşmelerini Đslam teşvik etmiştir. Çoğunluk müçtehitlere göre, erkek evlenmek istediği kadının yalnız yüz ve ellerine bakabilir. Hıtbe (nişan) Hıtbe; bir kadına veya ailesine evlenme isteğini bildirmektir. Nişanlanacak erkek ile kadın arasında sürekli veya geçici evlenme engellerinden birinin bulunmaması gerekir. Nişanda dinî nikâh kıyılması Đslam hukukuna göre nişanlılara özel, sadece onların günaha girmeden daha serbest görüşmelerini temine yönelik bir nikâh akdi yoktur. Tek bir nikâh vardır o da çiftleri dinî açıdan evli konumuna getirir. 31 Nişan eğlencesi Hz. Peygamber (sav), düğün cemiyetinde olduğu gibi, bayram günlerinde veya bazı sportif gösteriler sırasında da nezih eğlenceyi müsamaha ile karşılamıştır. Nişanlanmanın hukukî sonuçları Nişan evlilik akdi olmayıp, yalnız bir evlilik vadinden ibaret olduğu için nişanlıların nişandan vazgeçmesi caizdir. Bunun için karşılıklı rıza da gerekmez. Tek yanlı irade beyanıyla da nişan sona ermiş olur. Ancak haklı bir sebebe dayanmaksızın tek taraflı olarak nişanı bozmak günahı muciptir. Birbirleriyle nişanlanan, sözlenen erkekle kadın birbirine yabancıdır, haramdır. Helallik ancak nikâh akdi ile olur. Nişanın bozulmasının hukukî sonuçları Nişanın bozulması durumunda erkeğin kıza mehir olarak verdiklerini geri alabileceği hususunda mezhepler arasında görüş birliği vardır. Çünkü mehir nikâh akdi ile hak kazanılan bir değerdir. Đslâm'a göre kadının mehrin tamamını almaya hak kazanabilmesi için, sahih halvet, cinsel temas ve eşlerden birisinin ölümünden en az birisinin gerçekleşmesi gerekir. Eğer bunlardan en az birisi olmamışsa, nişan ve nikâh erkeğin fiili ile bozulduğu takdirde kadın mehrin yarısına hak kazanır. Eğer kadının fiili ile sona ermiş bulunursa kadın mehirden hiç bir şey alamaz. Nişanın bozulmasından sonra nişanlılık sürecinde tarafların birbirlerine verdikleri hediyeler ya da ailelerin verdikleri hediyelerle ilgili hükümler mezheplere göre farklılık arz eder. Nişanın bozulması durumunda, ileride mehir yerine geçmek üzere kıza verilmiş olan hediyelerin iade edilmesi gerekir. Klasik fıkıhta, (dinî nikâh yapılmayan) nişanın bozulması sonucunda tarafların maddî ve manevî tazminat talep edip-edemeyeceği konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Çağdaş Đslam hukukçuları ise bu hususta farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Düğün merasimi Hz. Peygamber ve ashabı düğünde ölçülü eğlenceye izin vermiştir. Düğün dolayısıyla verilen yemeğe “velîme” denir. Hz. Peygamber tavsiye etmiştir. Nikâh akdinin yapılış şekli Đslâm hukukunda nikâh akdinin geçerliliği için diğer akitlerden farklı olarak şahitler huzurunda akdedilmesi şartı aranır. Bunun dışında nikâhın din adamı veya başka resmî görevlinin huzurunda kıyılması ya da dinî merasim icra edilmesi gibi bir şekil zorunluluğu bulunmamaktadır. Nikâhın kaydedilmesi 32 Đslâm hukuku nazariyatında nikâhın resmî görevlinin huzurunda kıyılması ve resmen tescil edilmesi şartı yoktur ve Osmanlının son dönemine kadar bu şekilde uygulanmıştır. 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı nâmesi'yle nikâha resmî bir devlet memurunun katılması ve nikâhı tescil etmesi esası getirilmiştir. Resmî nikâhla yetinmek Bir toplumda devletin öngördüğü resmî nikâhta Đslâm'ın nikâh için öngördüğü rükün ve şartlar dikkate alınmıyorsa, ayrıca Đslâmî hükümleri bilen bir din adamının katılması ile “dinî bir nikâh” akdinin yapılması, bu konuda karşılaşılabilecek yanlışlıkları önler. Dinî nikâhla yetinmek Resmî nikâh olmaksızın yalnız Đslâmî kurallara göre akdedilen nikâh dinen geçerli olur. Ancak resmî nikâh yapılmaksızın yalnız dinî nikâhın varlığını günümüz devlet sistemi kabul etmediği için böyle bir nikâh yaptırımsız kalır. Mehir, nafaka ve çocukların bakımı kocanın insafına terkedilmiş olur. Nikâhın tarifi Nikâh; şer’an evlenmeleri yasak olmayan bir erkekle bir kadın arasında sürekli bir hayat ortaklığı kurmak üzere yapılan ve birbirinden cinsel yönden yararlanmayı meşrû kılan, karşılıklı haklar ve sorumluluklar yükleyen, rızaya dayalı bir sözleşmedir. Nikâhın mahiyeti Fakihlerin çoğunluğuna göre nikâh akdi, hem medenî bir akit, hem de bir ibadettir. Bir grup Şâfiî fakihine göre ise evlilik, ibadet niteliğinde değildir. Nikâhın meşrûiyeti Nikâh bütün semâvî dinlerin kabul ettiği bir müessese ve peygamberlerin sünnetidir. Evliliğin meşrûiyeti Kitap, Sünnet ve Đcmâ ile sabittir. Nikâhın hükmü Genel olarak (toplum açısından): Hanefîlerin içinde yer aldığı cumhura göre evliliğin gereklerini yerine getirme imkânı olan ve evlenmediği takdirde zinaya düşme endişesi bulunmayan için evlenmek sünnet-i müekkede, Şâfiîlere göre ise mubahtır. Özel olarak (kişiler açısından): Evlenecek kişinin özel durumuna göre farklılık arz eder. Eşine zulmetmeksizin evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olan kişi için: Evlenmediği takdirde zinaya düşeceği kesin ise evlenmesi farz, kuvvetle muhtemel ise vacip, zinaya düşme tehlikesi yoksa sünnettir. Evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olup evlendiğinde eşine zulmedecek kişi için: Eşine zulmetmesi kesin ise evlenmesi haram, kuvvetle muhtemel ise mekruhtur. Evliliğin gereklerini yerine getirme imkânına sahip olmayan kişi için de evlenmesi haramdır. Yaşlılıktan veya bedenî kusur ve hastalıktan dolayı gücünü kaybetmiş kişi için, evlendiğinde eşine zulmetmeyecek ise evlenmesi mubahtır. 33 5.4. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. Akraba evliliği ile ilgili aşağıdaki cümlelerden hangisi doğrudur? A) Kur’ân akraba evliliğini tavsiye etmemiştir. B) Sünnet akraba evliliğini tavsiye etmemiştir. C) Kur’ân ve Sünnet akraba evliliğini tavsiye etmemiştir. D) Đslam âlimleri, akraba evliliğini tavsiye etmemişlerdir. E) Kur’ân ve Sünnette akraba evliliği teşvik edilmiştir. 2. Evlenme düşüncesiyle kadına bakmanın ölçüsü ve sınırı ile ilgili çoğunluk müçtehitlerin görüşüşü nedir? A) Erkek evlenmek istediği kadının yalnız yüzüne, ellerine ve topuktan aşağı ayaklarına bakabilir B) Erkek evlenmek istediği kadının günlük işleri yaparken açık kalabilen yerlerine bakabilir. C) Erkek evlenmek istediği kadının yalnız yüz ve ellerine bakabilir D) Erkek evlenmek istediği kadının sadece yüzüne bakabilir. E) Erkek evlenmek istediği kadının vücudunun tamamına bakabilir. 3. Nişanın bozulmasından sonra nişanlılık sürecinde tarafların birbirlerine verdikleri hediyeler konusunda Şâfiî mezhebinin görüşü nedir? A) Hediyeler geri alınamaz. B) Hediyeler hibe (bağış) hükmündedir. Bu yüzden prensip olarak, verilen hediyeler geri alınmamalıdır. C) Eğer nişanı erkek bozmuşsa hiçbir hediyeyi geri alamaz. D) Eğer nişanı kız bozmuşsa erkek hediyeleri geri alabilir. E) Hediyeler karşı tarafın elinde bulunuyorsa aynen, zayi olmuş veya tüketilmişse misli veya kıymeti ile talep edilebilir. 4. Osmanlı Devleti'nde nikâha resmî bir devlet memurunun katılması ve nikâhı tescil etmesi esası hangi kararname ile getirilmiştir? A) Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye B) Hukûk-ı nâmesi C) Nafaka Kanunu D) Nüfus ve Sicillât Nizamnâmesi E) Meşîhat Kararnamesi 5. Nikâh akdi ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır? A) Sırf ibadettir. B) Hem medenî bir akit, hem de bir ibadettir. C) Đbadet mahiyetine de sahip medenî bir akittir. 34 D) Medenî ve ibadet yönü bulunan özel bir akittir. E) Klasik dönem fıkıh kitaplarında “Muamelât” kısmında ele alınır. Cevap Anahtarı 1. D 2. C 3. E 4. B 5. A 5.5. KAYNAKLAR Acar, H. Đbrahim, "Đslam Hukuku Açısından Nişanlanma", Atatürk Üniversitesi Đlahiyat Fakültesi Dergisi, Erzurum 2005, sayı 23, ss. 71-94. Atar, Fahrettin, "Nikâh", DĐA, Đstanbul 2007, XXXIII, ss. 112-117. Aydın, M. Âkif, “Aile Hayatı”, Đlmihal II Đslam ve Toplum, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, ss. 195-249. Aydın, Mehmet Âkif, Đslâm - Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 1985. Cin, Halil, Đslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 1974. Çalış, Halit, “Aile Hayatı”, Günümüz Fıkıh Problemleri, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 54-77. Dağcı, Şamil, “Ahvâl-i Şahsiyye”, Fıkıh, Gözden geçirilmiş 4. baskı, Ankara Üniversitesi Uzaktan Eğitim Yayınları, Ankara 2009, ss. 137-165. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile Đlmihali, Đstanbul 1416/1995. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 1. Baskı, Rağbet Yayınları, Đstanbul 1998. Günay, Mehmet, “Aile Hukuku”, Đslam Hukuku I, Sakarya Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi, Sakarya 2010 (Đnternet yayını). Güneş, Ahmet, "Đslam Hukuku Açısından Nişanlanma", Dinî Araştırmalar, Ankara 2007, cilt X, sayı 29, ss. 161-188. Has, Şükrü Selim, "Nişanın Bozulmasının Hukukî ve Dinî / Ahlakî Neticeleri (Đslâm Hukuku ve Modern Hukuk Arasında Bir Mukayese)", Marmara Üniversitesi Đlahiyat Fakültesi Dergisi, Đstanbul 2006/1, sayı 30, ss. 113-131. Yaman, Ahmet, "Evlilik Öncesi Đlişkiler", Mehir, Đlkbahar/1999, ss. 25-28. Yaman, Ahmet, Đslâm Aile Hukuku, 8. Baskı, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2011. Yaran, Rahmi, “Aile Hayatı”, Đslâm Đlmihali, 1. Basım, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2006, ss. 599-646. Yaylalı, Davut, “Aile Hukuku (Ahval-i Şahsiyye)”, Đslam Hukuku I, Atatürk Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi, Erzurum 2011 (Đnternet yayını). İSLAM HUKUKU-I Hafta 10 Nikâh Akdinin Rükünleri ve Şartları Yrd. Doç. Dr. Aydın TAŞ [Diyarbakır 2013] 1 ÜNİTE10 Nikâh Akdinin Rükünleri ve Şartları ĐÇĐNDEKĐLER GĐRĐŞ A. Nikâh Akdinin Rükünleri B. Nikâh Akdinin Şartları 1. Đn’ikâd Şartları 2. Sıhhat Şartları 3. Nefâz Şartları 4. Lüzûm Şartları 6.1. TARAFLAR 6.1.1. Vekil Aracılığı Đle Evlenme 6.1.2. Nikâhta Bir Kişinin Đki Tarafı Birlikte Temsil Etmesi 6.1.3. Fuzûlînin Nikâhı 6.2. ĐCAP VE KABUL 6.2.1. Đcap ve Kabulün Tarifi 6.2.2. Đcap ve Kabulün Geçerli Olmasının Şartları 6.2.2.1. Mümkünse Sözlü Olması 6.2.2.2. Açık Olması ve Taraflarca Đşitilip Anlaşılması 6.2.2.3. Kullanılan Siyganın "Gelecek Zaman" Olmaması 6.2.2.4. Birbirine Uyumlu Olması 6.2.2.5. Aynı Mecliste Olması ve Birbirini Đzlemesi 6.2.2.6. Đkrahla Olmaması 6.2.2.7. Belli Bir Süre Đçin Olmaması 2 6.2.2.8. Müneccez (Şartsız) Olması 6.3. VELĐ 6.3.1. Nikâh Akdinde Velinin Rolü ve Yetki Sınırı 6.3.1.1. Velinin Rolünü Azaltan Görüş 6.3.1.2. Velinin Rolünü Arttıran Görüş 6.3.2. Evlendirme Velâyetinin Çeşitleri 6.3.2.1. Velâyet-i Đcbâr 6.3.2.2. Velâyet-i Đhtiyâr / Velâyet-i Đstihbâb 6.3.3. Velide Aranan Şartlar 6.3.3.1. Tam ehliyetli Olması 6.3.3.2. Reşit Olması 6.3.3.3. Din Birliğinin Bulunması 6.3.3.4. Erkek Olması 6.3.3.5. Adaletli Olması 6.4. ŞÂHĐTLER VE ĐLAN 6.4.1. Şahitlerde Aranan Şartlar 6.4.1.1. Tam Ehliyetli Olması 6.4.1.2. Müslüman Olması 6.4.1.3. Đki Erkek veya Bir Erkek Đki Kadın Olması 6.4.1.4. Görme, Đşitme ve Anlama Yeteneğinin Bulunması 6.4.1.6. Tarafların Usûl ve Fürûundan Olmaması 6.4.1.7. Adaletli Olması 6.4.2. Nikâhın Đlanı ve Gizli Nikâh 6.5. EVLENME EHLĐYETĐ 6.6. EVLENME ENGELLERĐ 6.6.1. Ebedî Evlenme Engelleri 6.6.1.1. Kan Hısımlığı 6.6.1.2. Sıhrî Hısımlık 6.6.1.3. Radâ’ (Süt Hısımlığı) 6.6.2. Nisbî Evlenme Engelleri 6.6.2.1. Din Farkı 3 6.6.2.2. Đki Akraba Đle Birden Evlenme 6.6.2.3. Beşinci Kadın 6.6.2.4. Başkasının Eşi Olma 6.6.2.5. Üç Kere Boşama 6.6.2.6. Đhramlı Olma HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Nikâh akdinin rükünleri ve şartlarını tanımlayabilecek,
Rükün ile şart arasındaki farkı gösterebilecek
Đcap ve kabulün geçerli olmasının şartları sayabilecek,
Nikâh akdinde velinin rolü ve yetki sınırını, evlendirme velâyetinin çeşitlerini ve velide aranan şartları ifade edebilecek,
Şahitlerde aranan şartları açıklayabilecek,
Evlenme ehliyeti hakkında bilgi verebilecek,
Evlenme engellerini sıralayabileceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Kütüphane ve internetten yararlanarak ünitede geçen konular hakkında araştırma yapınız. • Ünitenin sonunda verilen kaynaklar listesinden de yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. • Ünitede geçen kelime ve kavramlar için Mehmet Erdoğan'ın Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Đşleri Başkanlığı tarafından yayınlanan Dini Kavramlar Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Vakfı Đslâm Ansiklopedisi'nin ve Şamil Đslam Ansiklopedisi’nin ilgili maddelerine başvurunuz. 4 Nikâh Akdinin Rükünleri ve Şartları GĐRĐŞ Nikâh akdinin kurulması ve geçerli sayılması için birtakım rükün ve şartları taşıması gerekir. Bu rükün ve şartlardan birinin eksik olması evliliğin ya hiç doğmamasına veya eksik doğmasına yol açmaktadır. Nikâh akdinin rükünleri (vazgeçilemez unsurları) ve şartları konusunda mezhepler arasında görüş ayrılığı meydana gelmiştir. A. Nikâh Akdinin Rükünleri Akdin rüknü (unsuru) denildiğinde, onu meydana getiren ve yapısına dâhil olan; bulunmaması durumunda akdin bâtıl (yok) hükmünde sayılmasına yol açan temel öğeler kastedilir. Evliliğin rükünleri konusunda mezhepler arasında ihtilaf vardır. Hanefîlere göre; icap ve kabuldür (irade beyanıdır). Đcap ve kabul zaruretten bu beyanı yapacak tarafları (evlenecek kadın, erkek ya da bunları temsil eden veli veya vekilleri) da içine almaktadır. Hanbelîlere göre; icap ve kabul ile taraflardır. Mâlikîlere göre; icap ve kabul, taraflar ve velidir. Şâfiîlere göre ise; siyga (icap ve kabul), taraflar, veli ve şahitlerdir. Hanefîlerin dışındaki cumhur nikâh akdinin in'ikâd (kurucu, meydana gelme) ve sıhhat (cevâz, geçerlilik) şartları arasında bir ayırım yapmamış, bu şartları taşıyan akdi sahih, bunlardan birini taşımayan akdi bâtıl (fâsit) olarak nitelemiştir. Onun için cumhur, özellikle de sadece Şâfiîler akitlerin rükünlerinden ve o rükünlerin (sıhhat) şartlarından söz ederler. Rükünlerin şartlarını, ayrı başlık altında değil, ilgili rükün anlatılırken belirtirler. Hanefîler ise akitle ilgili rükün dışındaki gereklilikleri, in'ikâd (kuruluş), sıhhat (geçerlilik), nefâz (yürürlük) ve lüzûm (bağlayıcılık) şartları olmak üzere dört gruba ayırarak ele almaktadırlar. B. Nikâh Akdinin Şartları Evlenme akdinin yukarıdaki unsurlar ile ilgili taşımaları gereken birtakım şartları vardır. Bu şartlardan bir kısmı, bulunması gerekli (müspet) şartlar, bir kısmı da bulunmaması gereken (menfî) şartlardır. Diğer yandan akdin varlığına etkileri ve sonuçları bakımından bu şartların hepsi aynı düzeyde değildir. Hanefîler, bu şartları dört ayrı grupta ele alarak inceler. Bunlar in‘ikâd, sıhhat, nefâz ve lüzûm şartlarıdır. 1. Đn’ikâd Şartları Bir şeyin varlığı kendi varlığına bağlı olmakla birlikte, onun yapısından bir parça teşkil etmeyen unsura ise "şart" denir. Meselâ; namaz için abdest bir şarttır. Abdestsiz namazın 5 varlığından söz edilemez, fakat bununla birlikte abdest, namazın niteliğinden bir parça değildir. Akdin hukuken meydana gelmesini temin eden şartlara “in’ikâd” (kuruluş) şartları denir. Bu şartlardan birinin yokluğu durumunda akit bâtıl olur. Mezhepler arasında in’ikâd şartları ile ilgili bazı farklılıklar olmakla birlikte belli başlı kuruluş şartları şunlardır: a) Tarafların evlenme ehliyeti, b) Meclis birliği, c) Đcap ve kabulün birbirine uygun olması, d) Evliliğin ta‘lîkî bir şarta bağlanmaması, e) Süreklilik, f) Evlenme engelinin bulunmaması 2. Sıhhat Şartları Rükünlerine uyularak akdedilen bir nikâhın, hukuken geçerli olmasını sağlayan şartlara “sıhhat” (geçerlilik) şartları denir. Bu şartlardan birinin yokluğu durumunda akit, sahih olmaz. Bu şartlardan birinin yokluğu durumunda akit fâsit olur. Bâtıl akitten farklı olarak fâsit akde birtakım sonuçlar bağlanır. Mezhepler arasında sıhhat şartları ile ilgili bazı farklılıklar olmakla birlikte belli başlı sıhhat şartları şunlardır: a) Şahitlerin bulunması, b) Đkrahın olmaması, c) Evlilikte ileri sürülen takyîdî şartlar 3. Nefâz Şartları Đn’ikâd ve sıhhat şartlarını taşıması sebebiyle hukuken varlık kazanan bir evlilik akdi, bazen birtakım eksikliklerden dolayı yürürlüğe girmez, işlerlik kazanmaz. Akdin yürürlük kazanabilmesi ve sonuçlarını doğurması için gerekli şartlara “nefâz” (yürürlük) şartları denir. Bu şartları taşıyan akde “nâfiz”, bu şartlardan birini taşımayan akde ise mevkûf (askıda) denir. Mevkûf akit, hukuken var olmakla birlikte henüz sonuçlarını doğurmaya hazır değildir. Tarafların veya velilerinin rızasının (icazetinin, onayının) alınmasının gerekli olduğu hallerde bu rızanın alınması nefâz şartıdır. Hanefîlere göre ma‘tûh (bunak) ve mümeyyiz küçükte olduğu gibi taraflar tam ehliyetli değilse bizzat yaptıkları akit, velinin onayına kadar yürürlüğe girmez. Velisi onay verirse akit yürürlüğe girer, onay vermezse akit batıldır. Şâfiîlere ve Hanbelîlerde ise tercih edilen görüşe göre bu tür onayı gerektiren evlilikler geçersizdir ve sonradan onay verilmesi halinde de geçerli olmaz. Mâlikîlerde bu konuda biri Hanefîlerin diğeri Şâfiîlerin görüşü doğrultusunda iki görüş mevcuttur. 4. Lüzûm Şartları Feshi (bozulması) mümkün olan birçok akitten farklı olarak evlilik akdi, lâzım (bağlayıcı) akitlerdendir. Akdin bağlayıcı olmasının anlamı, akit yapıldıktan sonra taraflardan birinin veya her ikisinin yahut veli ya da vekil gibi temsilcilerin bu akdi feshetme (bozma) yetkisine sahip olmaması demektir. Lüzum şartlarının bulunduğu bir akit ancak iki tarafın karşılıklı rızasıyla bozulabilir. Akdin kesinlik kazanması ve iki taraflı da bağlayıcı olmasını sağlayan şartlara “lüzûm” (bağlayıcılık) şartları denir. Diğer ifadeyle akdinin geriye döndürülemeyecek şekilde olmasını gerektiren şartlara, “lüzûm” şartları denir. Lüzûm şartlarının önemlileri şöyle sıralanabilir: 6 a) Ehliyetsiz (akıl hastası veya bunak gibi) veya eksik ehliyetli (küçük çocuk ve kız gibi) kimseyi, baba veya dedenin evlendirmesi Bu durumunda nikâh bağlayıcı olur. Ebû Hanife ve Đmam Muhammed'e göre eğer bunları evlendiren veli amca veya erkek kardeş gibi baba ve dede dışındaki veli grubundan olursa, bunların akdedeceği nikâha küçük çocuk ergin olunca, akıl hastası da şifa bulunca itiraz etme hakkına sahiptir. Bu haklardan birincisine "buluğ muhayyerliği", ikincisine ise "hıyâru'l-ifâka" (şifa bulma muhayyerliği) denir. Burada evliliğin denk birisi ile ve emsal mehirle yapılmış olması da evlendirilenden bu hakkı düşürmez. Ebû Yusuf'a göre ise baba ve dede dışındaki velilerin akdedeceği nikâh da küçük ve akıl hastası hakkında bağlayıcı olur ve bunların ileride seçme serbestliği bulunmaz. Çünkü veli gerekli araştırmayı yapar ve maslahata en uygun olanı seçer. Hukûk-ı Aile Kararnâmesi ise 9 yaşından küçük kız çocukları ile 12 yaşından küçük erkek çocuklarının hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği, erginlik çağından itibaren kızda 17 ve erkekte 18 yaşa kadar ise hâkimin velilerin iznini alarak evlendirebileceği esasını getirmiştir (mad. 7, 10). b) Velisinin izni olmaksızın evlenen akıllı ve ergin kadının, dengi olan erkekle ve mehri misille (emsal mehirle) evlenmiş olması c) Akıllı ve ergin kadının, mehr-i misille fakat dengi olmayan bir erkekle velisinin iznini alarak evlenmesi d) Erkeğin, iktidarsızlık gibi evliliğin yürümesine engel bir bedenî kusurunun olmaması e) Tarafların birbirini aldatmaması Lüzûm şartlarını taşıyan evliliğe lâzım evlilik, bu şartlardan birini taşımayan evliliğe gayr-ı lâzım evlilik denir. Fesihten önce zifaf olmamışsa gayr-ı lâzım evlilik hiçbir sonuç doğurmaz. Zifaf olmuşsa feshedilinceye kadar sahih nikâhın tüm sonuçlarını doğurur. Bazı durumlarda ilgili tarafların veya velilerinin akde itiraz ederek feshettirme (mahkemeye başvurup bozdurma) hakları vardır. Böyle bir hakkın bulunması, ilgili kişi açısından akdin bağlayıcı hale gelmesini engeller. Akdin bağlayıcı hale gelmesini engelleyen durum, çoğu kez velinin, itiraz hakkının bulunmasından kaynaklanır. Şöyle ki: Hanefîlere göre tam ehliyetli (akıllı, ergin ve hür) olan bir kız, velilerinin rızasını almaksızın evlenme akdini bizzat kendisi yapmış ise evlendiği erkeğin kendisine denk ve mehrinin de mehr-i misil olması gerekir. Aksi halde velilerin, hâkime müracaat ederek akdi feshettirme hakları vardır. Bununla birlikte veliler, kefâetin (denkliğin) bulunmamasına ve mehrin de mehr-i misil olmamasına rağmen yapılan akde razı olurlarsa veya bu haklarını kullanmaktan vazgeçerlerse artık yapılan evlilik akdi, bağlayıcı hale gelir. Hanefîler tam ehliyetli kadına bizzat evlilik akdi yapma hakkı tanıdıkları için denkliğin bulunmaması ve mehrin, mehr-i misil olmaması gibi kadın aleyhine söz konusu olabilecek zararları, veliye itiraz hakkı vererek telafi yoluna gitmişlerdir. Hanefîlerin dışındakilere göre ise, tam ehliyetli de olsa kadının bizzat akit yapma hakkı olmadığı için velinin itirazını gerektirecek bir durum da söz konusu değildir. 7 Kefâet (denklik), evlenecek taraflar arasında dinî, iktisadî ve sosyal konum bakımından bir denkliğin var olması demektir. Đslam hukukçularının çoğunluğu, denkliğin gözetilmesi gerektiğinde hem fikirdir. Çünkü yapılan evliliklerin sona ermesinde kadın ve erkek arasındaki dinî, iktisadî ve sosyal seviye farkının önemli ölçüde etkisi vardır. Evlilik akdinde aranan denklik, erkeğin kadına denk olması ya da ondan üstün olmasıdır. Kadının erkeğe denk olması ise umumiyetle aranmaz. Bunun nedeni, erkeğin talak hakkına sahip olması, kadının ise bu hakka sahip olmamasıdır. Erkek, istemediği bir evliliğe istediği anda bu hakkı kullanarak son verebilirken, kadının doğrudan bu hakkı yoktur. Bu yüzden denklik kadın açısından önemlidir ve kendisi açısından ileride doğabilecek birtakım sakıncaları, daha işin başında önlemeye yöneliktir. Diğer bir neden ise kızın, kendisine denk olmayan bir erkek ile evlenmesinden ailesinin onur ve şerefinin zarar görmesini önlemektir. Diğer yandan denklik, evlilikten önce aranır. Evlilikten sonra denkliğin ortadan kalmasının bir önemi yoktur, dikkate alınmaz. Denkliğin bulunmasından dolayı eşlerin arasını ayırmak hâkimin hükmüne bağlıdır. Bu sebeple hâkimin feshine kadar evlilik tüm sonuçlarını doğurur ve evliliğin tüm hükümleri devam eder. Denkliğin bulunmaması sebebiyle gerçekleşen fesih, talak sayılmaz. Denkliğin bulunmadığı bir evliliğe velinin ses çıkarmayıp susması itiraz hakkını düşürmez. Veli için sabit olan bu fesih hakkı, bazı fakihlere göre kadın bu evlilikten hamile kalıncaya kadar, bazı fakihlere göre ise doğum yapıncaya kadar devam eder. Bundan sonra çocuğun yararı sebebiyle itiraz hakkı düşer. Farklı görüşler bulunmakla birlikte denklik, çoğunluğa göre hem velinin hem de kadının hakkıdır. Bu yüzden velisi tarafından izni alınmaksızın evlendirilen kadın, denkliğin bulunmaması sebebiyle muhayyerlik hakkına sahip olur. Denkliğin bir sıhhat şartı mı yoksa lüzum şartı mı olduğu konusunda farklı görüşler bulunmakla birlikte ağırlıklı görüş, lüzum şartı olduğu yönündedir. Buna göre denklik gözetilmeden yapılan evlilik akdi sahihtir, fakat bağlayıcı değildir. Sıhhat şartı olduğu şeklindeki görüşe göre velisi, bir kadını rızasını almaksızın evlendirse akit fâsit olur. Yine bu görüşe göre velisi bulunmayan bir kadını hâkim, dengi olmayan bir erkek ile evlendirse evlilik fasit olur. Kefâette dikkate alınacak durumlar konusunda mezhepler arasında bazı farklılıklar vardır. Hanefîlere göre denklik, müslümanlık, dindarlık, soy, hürriyet, servet ve meslekte olmak üzere altı noktada aranır. Şâfiî ve Hanbelîlere de hemen hemen Hanefîlerle aynı görüştedirler. Şâfiî mezhebinde yaşta ile bedensel ve zihinsel özürlü olmamak hususlarında da denklik aranacağı söylenmiştir. Mâlikîler ise sadece müslümanlık, dindarlık ve evliliğin devamını imkânsız kılan zihinsel ve bedensel özürlerden selâmette denklik aranacağını söylemişlerdir. 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnâmesi'nde Hanefî mezhebinin denklik konusundaki klasik doktrini terkedilerek sadece zenginlik ve sanat açısından erkeğin kadına denk veya ondan daha iyi durumda olması şartıyla yetinilmiştir (mad. 45-50). 8 Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerine göre, bir kıza dengi talip olur ve mehr-i misil vermeyi kabul eder, kız da onunla evlenmek isterse, velisi onu evlendirmekle mükelleftir. Aksi takdirde evlendirme velayeti bir diğer veliye geçer. Nikâh akdi ile ilgili rükünleri ve şartları sırası ele alıp açıklamaya çalışacağız. 6.1. TARAFLAR Đslam hukukunda evlenme akdinin tarafları, doğrudan evlenecek kadın, erkek ya da kendilerini temsil eden veli veya vekilleridir. Evlenme ehliyetine sahip olan kimseler bizzat evlenebilecekleri gibi veli ve vekil gibi temsilcileri aracılığıyla da evlilik akdini gerçekleştirebilirler. Evlenme ehliyetine sahip olmayan kimseler ise velileri aracılığı ile evlenebilirler. Evlilik akdinin meydana gelebilmesi için ayrı cinsten iki tarafın bulunması gerekir. Aynı cinslerin birbiriyle evliliği mümkün değildir. Böyle bir evlilik batıldır. Erkek veya kadın olduğu belli olmayan veya kendisinde hem erkeklik, hem de dişilik organları bulunan kimseye hünsâ denir. Organların işlevleri bakımından biri diğerine tercih edilebilir ise veya buluğ çağına erip de ihtilam olur ya da âdet görür ise, buna göre erkek veya kadın olarak kabul edilir. Eğer bu uzuvlardan birisinin galebe çalıp da tercihte bulunma imkânı bulunmaması halinde, böyle kimseye hünsâ-i müşkil (cinsiyeti belirsiz olan kişi) denir ve bununla evlenmesi caiz değildir. Đnsanların insanüstü varlıklar olan cin, peri ve meleklerle evlenmesine de imkân yoktur. Hanefîlere göre aklı tam yetişkin (ergin) kızlar kendi başlarına nikâh akdine taraf olabilirler. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerine göre ise aklı tam yetişkin kızlar nikâhta taraf olamaz ancak velileri vasıtasıyla evlenebilirler. 6.1.1. Vekil Aracılığı Đle Evlenme Diğer akitlerde olduğu gibi evlenme akdinde de vekâletin caiz olduğu bütün fakihler tarafından kabul edilmiştir. Hanefîlere göre akıllı ve ergin erkek ve kadın bizzat evlenebileceği gibi vekil aracılığı ile de evlenebilir. Hanefîlerin dışındaki üç mezhep ise, kadın nikâhta taraf olmasını kabul etmedikleri için, onun vekil aracılığı ile nikâh akdi yapmasını da kabul etmemişlerdir. Temyiz gücüne sahip müslüman erkek veya kadın nikâhta vekil olabilir. Vekil sözlü veya yazılı olarak bu görevi üstlenebilir. Hanefî mezhebine göre vekâleti verme sırasında şahit bulunması şart değildir. Ancak şahit bulunması inkâr durumunda ispat için gerekli olabilir. Şâfiî mezhebine göre ise nikâh için iki şahit yanında vekâlet almak lazımdır. Vekâlet hususî olduğu gibi umumî de olabilir. Bir kişi birine evleneceği kişinin ismini değil de vasıflarını/niteliklerini belirterek vekâlet verebilir (umumî vekâlet). Böyle bir durumda vekil, usul ve füru ile müvekkilini evlendiremez. Çünkü temsil yetkisini kötüye kullanma ihtimali olur. Ancak böyle umumî vekâletle olmasa bile ismen söylenerek özel vekâlet verilmesi durumunda bu da mümkündür. Nikâhta veli de nikâhta hazır bulunmayarak kendisini tayin ettiği bir vekile temsil ettirebilir. 9 6.1.2. Nikâhta Bir Kişinin Đki Tarafı Birlikte Temsil Etmesi Hanefîlere göre evlilik akdi esnasında tek kişinin vekil, veli veya asıl sıfatlarından ikisini de kendisinde toplayarak iki tarafı birlikte temsilen şahitlerin önünde nikâh akdini meydana getirmesi mümkün ve caizdir. Kişi, her iki tarafın velisi veya bir tarafın velisi diğerinin vekili yahut iki tarafın vekili olabileceği gibi asıl ve veli sıfatı da tek kişide toplanabilir. Mesela, veli durumunda olan amcaoğlu, amcakızını kendisine nikâhlayabilir. Şâfiîlere göre ise nikâhta bir kişinin iki tarafı temsil etmesi ancak iki tarafın da velisi olması halinde caizdir. 6.1.3. Fuzulînin Nikâhı Fuzulînin (yetkisiz temsilcinin yani asıl, veli veya vekil olmayan bir kimsenin) taraflardan birini temsil ederek yaptığı evlenme akdi, ancak ilgili tarafın icazet vermeleriyle (onaylamalarıyla, kabul etmeleriyle) sıhhat kazanır. Böyle kıyılan nikâha “füzûlen nikâh”, bu şekilde başkasını everen kimseye de “fuzulî” denir. 6.2. ĐCAP VE KABUL 6.2.1. Đcap ve Kabulün Tarifi Evlilik akdi için "icap ve kabul" (irade beyanı) bir rükündür. Çünkü evlenme akdinin varlığı tarafların bu evliliği karşılıklı olarak kabul etmesine bağlıdır. Çağdaş literatürde icap ve kabul karşılığında “sîğatü'l-akd” kavramı da kullanılmaktadır. Nikâh konusunda "icap" aralarında evlenme engeli bulunmayan taraflardan birisinin veya temsilcilerinin (veli veya vekillerinin) evlenme talebinde/teklifinde bulunması olup önce söylenen sözdür. "Kabul" ise karşı tarafın bu talebi kabul ettiğine ilişkin sözüdür. Taraflardan birinin "Benimle evlenmeyi kabul et" demesi, karşı tarafın "kabul ettim" şeklinde cevap vermesi gibi. Hanefîlere göre akdi meydana getiren irade beyanlarından ilki icap, diğeri kabul adını alır. Đlk talebin erkek veya bayan tarafından yapılması sonucu etkilemez. Hanefîlerin dışındaki çoğunluğa göre ise icap kadının velisi veya vekili tarafından erkeğe yapılan evlenme teklifi, kabul de erkeğin buna verdiği olumlu cevaptır. 6.2.2. Đcap ve Kabulün Geçerli Olmasının Şartları 6.2.2.1. Mümkünse Sözlü Olması Nikâh meclisinde hazır bulunan tarafların iradelerini sözlü olarak açıklamaları gerekir. Aynı akit meclisinde bulunmayanlar (gaipler) arasında evlenme iradesi yazıyla beyan edilebilir. Evlilik iradesini içeren mektup diğer taraf ve şahitler huzurunda okunur, bu tarafın kabulü ile nikâh akdi tamamlanır. Burada nikâh meclisi hükmen bir sayılır. Fakat iki gaip arasında teâti edilen mektuplarla nikâh akdi gerçekleşmez. Sağır ve dilsizlerin kendi anlaşma usullerini belirten işaretleriyle veya nikâh meclisinde yazılı beyanlarıyla nikâh akdi yapılabilir.
6.2.2.2. Açık Olması ve Taraflarca Đşitilip Anlaşılması Akit esnasında kullanılan kelimelerin evlenme iradesini açık ve kesin bir şekilde ortaya koyacak türden olması gerekir. Hanefîlere göre icap ve kabul için kullanılan sözler açık veya kinayeli olur. Yalnız evlilik akdi meydana getirmede kullanılan "nikâh" ve "tezvîc" sözcükleri ile bunların başka dildeki karşılıkları açık sözlerdir. "Tezevvüc ettim, nikâhladım, nikâh ettim, nikâhla aldım, nikâhla verdim, tezvic ettim, evlendim, evlendirdim" sözcükleri gibi (en-Nisâ 4/22; elAhzâb 33/37). Mülkiyetin nakli sonucunu doğuran satış, hibe, sadaka ve temlîk gibi kinayelî sözler de, nikâh konusunda mecâz olarak icap ve kabul için kullanılabilir. "Kendimi sana şu kadar mehir karşılığında hibe ettim" diye icapta bulunmak gibi. Burada mehrin zikredilmesi, şahitlerin hazır bulunması, meclisin bir nikâh meclisi olması tarafların gayelerinin evlenmek olduğunu açıkça gösterir. Buna karşılık mülkiyetin nakli sonucunu doğurmayan kira, rehin, ibra, vedîa gibi deyimler evlenmede icap ve kabul için kullanılmaya elverişli değildir. Mâlikîlerin bu konudaki görüşleri Hanefîlerinkine yakındır. Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise evlilik akdi yalnız “nikâh” ve “tezvîc” sözcükleri ile meydana gelir. Delilleri, Kur'an-ı Kerîm'de bu akit için yalnız belirtilen sözcüklerin kullanılmasıdır (bk. en-Nisâ 4/22; el-Ahzâb 33/37). Şâfiî ve Hanbelîlerin görüşünü benimseyen Hukûk-ı Aile Kararnâmesi "Nikâhta icap ve kabul, tenkîh ve tezvîc gibi sarih lafızlarla olur" (mad. 36) hükmüyle kinaye kullanımını devre dışı bırakmıştır. 6.2.2.3. Kullanılan Siyganın "Gelecek Zaman" Olmaması Nikâh akdinin, evlenme iradesinin, tereddüde meydan bırakmayacak bir kesinlikte ortaya konduğunun taraflar ve şahitlerce anlaşılmasına imkân veren ifadeler kullanılarak yapılması gerekir. Fıkıh âlimleri, kendi dönemlerinde nikâhları kayda geçirme uygulamasının yaygın olmaması ve Arap dilinin özellikleri gibi âmillerin de etkisiyle, evlenme iradesinin yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda ortaya konması için icap ve kabulün sîgaları üzerinde geniş biçimde durmuşlar, her ikisinin mâzi (geçmiş zaman) sîgasıyla olması halinde nikâh akdinin kurulacağında ittifak etmişlerdir. Kadının "şu kadar mehirle kendimi sana nikâhladım" icabına, kocanın; "Kabul ettim" diye cevap vermesi gibi. Çünkü bu siyganın anlamı, akdi o anda meydana getirmektir Bununla akit bir niyet ve karîneye ihtiyaç olmaksızın o anda meydana gelir. Fıkıh âlimleri, mâzi dışındaki sîgaları tartışmışlardır. Hanefî ve Mâlikîlere göre muzârî (şimdiki ve geniş zaman) siygası, akdi o anda meydana getirmeye delâlet eden mehrin konuşulması ve şahitlerin hazır bulundurulması gibi bir karînenin bulunması halinde evlilik akdi meydana getirmeye elverişli sayılır. Erkek kadına, "Şu kadar mehirle seni kendime nikâhlıyorum" dese, kadın da, "Kabul ediyorum" veya "Razı oluyorum" diye cevap verse, bu geleceğe ait bir vaat olmaması ve bir nikâh meclisi bulunması şartıyla akit meydana gelir. Ancak nikâh meclisi olmaz ve akdin o anda yapıldığını gösteren bir karîne de bulunmazsa bu bir nikâh değil, geleceğe ait bir "söz verme" niteliğindedir. 11 Türkçede şimdiki ve geniş zaman için ayrı kipler kullanıldığından böyle bir karışıklığın olması söz konusu değildir. Mesela Türkçede “Evlenirim, evlenmeyi kabul ederim” kelimeleri kesinlik ifade eder. Bundan dolayı ülkemizde bir evlilik vaadini değil de bir evlilik iradesini ortaya koyan şimdiki ve geçmiş zamanla yapılan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya aynı kiplerle cevap vererek ya da sadece "evet" diyerek akdedilen bir evlenme sözleşmesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir. Evlilik akdinde emir siygası da kullanılabilir. Erkek kadına "Beni kendine nikâhla" dese ve bununla o anda evlilik akdi yapmayı kastetse; kadın "Sana kendimi nikâhladım" diye cevap verince akit tamam olur. Hanefîlere göre buradaki emir siygası ile erkek kadına evlenme için vekâlet vermiş olur. Böylece kadın kendisinden asıl, erkekten vekil sıfatıyla icap ve kabulde bulunmuş olur. Mâlikîlere göre ise burada emir siygası icap niteliğindedir. Soru siygası icap sayılmaz, belki icaba çağrı niteliğindedir. 6.2.2.4. Birbirine Uyumlu Olması Đcap ve kabul her bakımdan birbirine uygun bulunmalıdır. Đcap ve kabul arasında yanılma, hile yüzünden bir farklılık oluşursa nikâh akdi gerçekleşmiş olmaz. Meselâ, belli bir mehir zikredilerek yapılan icap açıklamasına, o miktarın altında bir miktar mehirle kabul açıklaması yapılması halinde, icap ile kabul arasında uyum olmayacağından akit meydana gelmez. Đcabı olduğu gibi kabul etmeyip bazı değişikliklerle kabul ettiğini söylemek yeni bir icap anlamına gelir ve karşı tarafın kabul etmesi durumunda akit gerçekleşmiş olur. 6.2.2.5. Aynı Mecliste Olması ve Birbirini Đzlemesi Taraflardan birisi normal konuşma işitilemeyecek şekilde diğerinden uzaklaşmışsa, nikâh meclisi terkedilmiş sayılır. Ebû Yusuf'a göre bir taraf nikâh meclisinde hazır değilken, diğer taraf şahitlerin önünde icapta bulunsa, akit, bulunmayan tarafın icazetine bağlı olarak meydana gelir. Karşı taraf bunu öğrenince olumlu cevap verirse akit kesinleşir; aksi halde ortadan kalkar. 6.2.2.6. Đkrahla Olmaması Akitlerin sıhhat şartlarının en önemlilerinden birisi tarafların rızalarının eksiksiz olarak akde yansımasıdır. Evlilik akdinin, tarafların hür iradeleriyle kurulması gerekir. Đkrah (zorlama), insanın istemediği bir şeyi yapması için zor kullanılması, tehdit edilmesi, korkutulmasıdır. Đkrah, müktesep (irâdî) ehliyet arızalarındandır. Tarafların rızalarının tam olarak bulunmadığı ikrah gibi bir durumda, vuku bulan irâde beyanlarının akdi gerçekleştirme kabiliyeti tartışmalara yol açmıştır. Bir erkek veya kadının böyle bir tehdit altında evliliği kabul etmesi ve akit esnasında bu şekilde irade beyanında bulunması halinde bu akdin hükmünün ne olacağı tartışmalı bir konudur. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîler, irade beyanının rıza temeline dayalı olmasını sıhhat şartı olarak kabul ettikleri için cebir ve baskı altında yapılan nikâh akdini geçersiz kabul ederler. 12 Delilleri, Hz. Peygamber (sav)'in, "Allah Teâlâ, ümmetimden yanılma, unutma ve zorlandıkları şeyin hükmünü kaldırmıştır." hadisidir. Hanefîler ise ikrah altında yapılan nikâh akdini geçerli kabul ederler. Đkrahın evlenmeye ve boşanmaya etki etmemesi tarzındaki görüşlerinin delili, "Üç şeyin ciddisi de ciddi, şakası da ciddidir. Nikâh, talak ve cayılabilir boşamada eşine dönme." hadisidir. Çünkü Şâri' Teâlâ bu tasarruflarda belirli lafzın kullanılmasını, o lafzın içeriğine ilişkin iradenin bulunduğuna hükmetmek için yeterli saymıştır. Hanefîler cebir ve şiddete maruz kalanı şaka yapan kimseye benzetmektirler. Hanefîlerin açıklaması şöyledir: Đkrah, rızayı (gönüllü olmayı) ortadan kaldıran, ihtiyarı (tercihi) bozan fakat mükreh (zorlanan) açısından ehliyeti yok etmeyen fiildir. Rıza ile ihtiyar farklıdır. Đkrah altında irade beyanında bulunan kişinin o akde rızası yoksa da ihtiyarı vardır. O akdi kendi ihtiyarı ile kabul etmiştir. Yani maruz kaldığı tehdidin gerçekleşmesi ile evliliğin gerçekleşmesi arasında seçim yapmış ve tercihini evlilik yönünde kullanmıştır. Mükrehin bu sözlerin anlamını kastetme yönünde olmasa da söylenmesi yönünde iradesinin bulunduğu açıktır. Öte yandan bu tür tasarrufların zorlayana nispet edilmesi de mümkün değildir. Onun için yapılan akit sahihtir. Hanefîlerin bu içtihadı, zaman içinde uygulamada problemler yaşanmasına sebep olmuş, özellikle kadınların istemedikleri evliliklere zorlanması sonucunu doğurmuştur. Bunu gören Đslâm hukukçuları Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnâmesi’nde diğer mezheplerin görüşünü tercih ederek ikrah altında yapılan evlilikleri fasit (geçersiz) saymışlardır (mad. 57). 6.2.2.7. Belli Bir Süre Đçin Olmaması Evlilik sırasında icap ve kabul geçici değil, süreklilik bildiren bir üslupla ifade edilmelidir. Evlilik "bir ay" veya "bir yıl" gibi belirli bir süre ile yapılmışsa, Ca'ferîlerin dışında Zeydîlerin aralarında bulunduğu fakihlere göre akit veya süre kaydı bâtıl sayılır. Ebû Hanife'nin müçtehit öğrencilerinden Züfer'e göre muvakkat (geçici) nikâh geçerli olup, süre şartı geçersizdir. Çünkü bu fâsit bir şart olup, böyle bir şarttan dolayı nikâh akdi iptal edilemez ve sürekli olarak meydana gelmiş olur. Đslâm hukukçuları genellikle belli bir süre için yapılan evlilik akdi esnasında “mut’a” (yararlanma) kelimesi veya bundan türeyen Arapça kelimeler kullanılırsa buna “mut’a nikâhı”, böyle bir kelime kullanılmadan yapılan süreli evliliğe ise “muvakkat (süreli/geçici) nikâh” derler. Buna göre, erkek kadına, "Bir ay süre ile senin cinsel yönlerinden yararlanayım" dese, kadın da bu teklifi kabul etse, bu evliliğe "mut'a nikâhı" denir. Erkek kadına, "Seni bir ay veya bir yıl süreyle yahut bu beldede oturduğum sürece kendime nikâhladım" dese, kadın bu teklifi kabul etse, bu evliliğe ise "muvakkat (geçici) nikâh" denir. 13 6.2.2.8. Müneccez (Şartsız) Olması Evlilik akdinde taraflar evlenme iradelerini mutlak olarak ortaya koyabilecekleri gibi, taraflardan birisi, diğerini maddî veya manevî bir yük altına sokacak bir takım kayıt ve şartlarla mukayyet olarak da ifade edebilirler. Şer'î hükümlerle çelişmeyen, akdin taraflarından birisine tek yanlı yarar sağlamaya yönelik bulunmayan ve anlamlı olan şartlara "sahih şart", şer'î hükümlerle çelişen veya akdin niteliği (gayesi) ile bağdaşmayan şartlara ise "fâsit şart" veya bâtıl şart" denir. Evliliğin şartsız olmasından asıl maksat evlilik akdinde ta'lîkî (geciktirici) veya infisâhî (bozucu, sona erdirici) bir şartın mevcut olmamasıdır. Bazı takyîdî (kayıtlandırıcı) şartlarla evlilik akdinin yapılması mümkündür. 6.2.2.8.1. Nikâh Akdinde Öne Sürülen Şartların Çeşitleri ve Hukukî Sonuçları Evlenme akdi sırasında ileri sürülen üç çeşit şart vardır: 6.2.2.8.1.1. Ta’lîkî Şartlar Evlilik akdinin kurulmasını bir olayın veya zamanın gerçekleşmesine bağlayan şartlara “ta'lîkî” (geciktirici) şart denir. Bu çeşit şartlar, ileri sürüldüğü vakit mevcut ve gerçekleşmiş ise akit sahihtir. Gerçekleşmemiş ise akit de sahih değildir. Çünkü evlilik akdi yapıldığı esnada hüküm ifade etmesi gerekir. Đstikbale bağlanamaz. Mesela: “Fakülteyi bitirince veya bitirmişsen seninle evlendim/evleniyorum” veya “Anne-babamın razı olması şartıyla seninle evlendim/evleniyorum” gibi. Eğer fakülte de daha önce bitirilmiş ise akit sahih olur. Bitirme şartı gerçekleşmemiş ise akit sahih değildir. Gelecek bir tarihten itibaren meselâ “bir sene sonra” geçerli olmak üzere yapılacak akit de geçerli değildir. Ta'lîkî şartta akdin yapılması tarafların iradeleri dışında bir iradeye ya da olaya bağlanmaktadır ve akdin kuruluşunu engellemektedir. 6.2.2.8.1.2. Đnfisâhî Şartlar Evlilik akdinin kendiliğinden bozulmasını gelecek bir olaya veya zamana bağlayan şartlara “infisâhî” (bozucu, sona erdirici) şart denir. Diğer ifade ile vukuu anında akdin feshi sonucunu doğuran şartlardır. Mesela: "Velim razı olmazsa bozulması şartıyla evliliği kabul ediyorum" gibi. Đnfisâhî şart içeren nikâh akidi geçersizdir. Çünkü evlilik akdi derhal geçerlilik kazanan ve neticelerini ortaya çıkaran bir akittir. Đnfisâhî şartta akdin bozulması tarafların iradeleri dışında bir iradeye ya da olaya bağlanmaktadır ve akdin kuruluşunu bozmaktadır. 6.2.2.8.1.3. Takyîdî Şartlar Evlilik akdini, “şöyle, böyle olmak üzere veya şartıyla” gibi bir lafızla kayıtlayan şartlara takyîdî (kayıtlandırıcı, sınırlayıcı; evliliği belirli kayıtlar altına alan) şartlar denir. Söz gelimi evlenecek kızın veya erkeğin "Annemin de bizimle beraber oturması şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum" demesi gibi. Bu şekildeki şartla hem evlilik akdi gerçekleşir, 14 hem de şartı kabul eden taraf borç altına girmiş olur. Ancak Đslâm hukukçuları hangi tür takyîdî şartın evlilik sözleşmesine dâhil edilebileceği konusunda farklı kriterler ortaya koymuşlardır. Fakihlerin çoğunluğu Kur’an ve sünnetin kabul ettiği şartları uygun görülmüştür. Hanbelîler ile bazı Mâlikîler ölçüyü biraz daha geniş tutarak Đslam’ın ruhuna ve umumî kaidelerine uygun olan ve tarafların faydalı gördükleri her şartı mümkün görürler. "Müslümanlar şartlarına bağlıdır" hadisini delil göstererek Allah ve resulü tarafından açıkça yasaklanmamış, taraflardan birine yarar sağlayan şartları geçerli kabul ederler. Hanefîler ise çerçeveyi daha dar tutmuşlardır. Onlara göre evliliğin mahiyetine ve hedeflerine uygun olup nasların açık hükümleriyle çelişmeyen şartları geçerli, böyle olmayanları geçersizdir. Mesela, nafaka ile mükellef olmamak veya aile hayatı yaşamamak şartıyla evlenmek evliliğin mahiyetine ve hedeflerine uygun değildir. Bu gibi şartlarla akit yapılırsa şartlar fasit, akit sahihtir. Hanefîler ile Hanbelîler arasında en fazla tartışma konusu olan takyîdî şart; evlenen kadının kocasının tek eşli olmasını ve ikinci evlilik yaptığı takdirde ikinci kadının boş olmasını şart koşmasının mümkün olup olmadığıdır. Hanefîler bu şartın geçerli olmadığını, Allah'ın verdiği bir iznin bu şartla ortadan kaldırmış sayılamayacağını ileri sürmektedirler. Hanbelîler ise bu şartın geçerli olduğunu, kocayı bağlayıcı olduğunu, çünkü bu şartın geçerli olmadığını ortaya koyan bir nassın mevcut bulunmadığını ve bu şartın kadına yarar sağladığını söylemektedirler. Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnâmesi bu konuda Hanbelî mezhebinin görüşünü kabul etmiş ve bu tür bir şartı geçerli kabul etmiştir. Koca bu şarta rağmen ikinci defa evlenirse kadın kocasının tek evli kalma şartına riayet etmemesi sebebiyle kendi evliliğini feshettirme konusunda bir seçim hakkına sahiptir. Dilerse mahkemeye başvurur ve evliliğini feshettirir. Ancak Hukûk-ı Aile Kararnâmesi’nde bu konuda Hanbelîlerin görüşünün kabul edilmiş olmasını şiddetle tenkit eden âlimler olmuştur. Şâfiîler, evlenme akdinin gereği olan şartların muteber olduğunu, bunların dışındakilerin batıl bulunduğunu söylerler. Onlara göre batıl olan bu şartlara riayet gerekmez. Muvakkat (süreli) evlilik dışındaki batıl şartlar, evliliğin sıhhatine mani olmaz. Mâlikîler, ortada yemin olmadıkça yerine getirilmesi uygun olan şartlara uymak gerekli olmadığını söylemişlerdir. Takyîdî Şartların Çeşitleri ve Evlilik Akdine Tesirleri Takyîdî şartta evlilik tamamen tarafların iradeleriyle belirli kayıtlar altına alınmaktadır. Takyîdî şartlar, yukarıdaki ölçülere, sahih (geçerli), fâsit (geçersiz) veya bâtıl (boş) olarak gruplanabilir: i) Sahih Takyîdî Şart Şer'î hükümlerle çelişmeyen, nikâh akdinin niteliği ile bağdaşan, başkasının hakkına zarar vermediği gibi, kocanın da özel ve meşrû işlerindeki hürriyetini kısıtlamayan takyîdî şartlar sahih şart olup bağlayıcıdır. Meselâ: Kadının, tefvîz-i talâkı (erkeğin kendisine 15 boşama hakkı verilmesini); koca evinde, kocasının ailesi veya kuma olmaksızın oturmayı; kadının ailesi izin vermedikçe sefer mesafesinden uzak beldeye göç edilmemesini şart koşması, bu mahiyette olup kocayı bağlar. Sahih şarta riayetsizlik karşı tarafa geriye yürümeyen bir fesih hakkı sağlar. ii) Fâsit veya Bâtıl Takyîdî Şart Şer'î hükümlerle çelişen veya akdin niteliği ile bağdaşmayan şartlar fâsit veya bâtıl şart olup, nikâh akdinde bu gibi şartlar geçersizdir. Evlilik akdi ise geçerliliğini sürdürür. Bu tür şartlara örnekler: - Eşlerden birisi veya her ikisi için belli bir süre içinde, nikâhı feshetme hakkını öne sürmek nikâh akdinin bağlayıcı niteliği ile bağdaşmaz - Evli olan bir erkekle, ilk eşini boşamak şartıyla evlenme durumunda bu şart geçersizdir. Çünkü Hz. Peygamber (sav) "Bir kadın için kumasının boşanmasını istemesi helâl değildir." buyurmuştur. - Kadının, erkeğin hısımları ile ömür boyu ilişkiyi kesmeyi şart koşması, "sıla-ı rahmin" kesilmesi söz konusu olacağı için şer'î hükümle çelişmektedir. Bu şarta uyması gerekmez. - Evliliğin hükümlerinden olan mehrin verilmeyeceğinin kararlaştırılmış olması da böyledir. Türkçemizde "berdel" olarak bilinen ve "mehir söz konusu olmaksızın, iki erkeğin, velâyetleri altındaki kadınları birbirlerine nikâhlamaları" anlamına gelen "şigâr nikâhı" da bu mahiyettedir. - Evliliğin gereklerinden ve hükümlerinden olan; eşlerin birbirinin cinsel yönlerinden yararlanması veya kadının nafaka yahut eşler arasında eşit muamele isteme gibi vazgeçilmez özlük haklarına aykırı olan şartlar da geçersizdir. Kadının yalnız evde hizmetçilik yapması veya kadının geçimini kendisi sağlaması şartı ile evlenmek gibi şartlar bu niteliktedir. 6.3. VELĐ Başkalarının üzerinde veya onların hakkında tasarruf etme yetkisine sahip kişiye “velî” denir. Bu yetkiye ise “velâyet” denir. Başkası üzerindeki tasarruf ve söz hakkını ifade etmekte olup, başkaları adına hukukî işlemde bulunma yetkisi anlamına gelmektedir. Nikâhta velinin rolü ve yetkisi konusunda cumhur ile Hanefîler arasında görüş ayrılığı meydana gelmiştir. 6.3.1. Nikâh Akdinde Velinin Rolü ve Yetki Sınırı 6.3.1.1. Velinin Rolünü Azaltan Görüş Akıllı ve ergin erkek, velisi olmaksızın kendi irade beyanı ile evlenebilir. Onun bir vekil aracılığı ile evlenmesi de mümkündür. Hanefîlere göre hür, akıllı ve ergin kadın da evlenme akdinde doğrudan taraf olabilir. Çünkü burada velinin bulunması evliliğin sıhhat şartlarından değildir. Dayandıkları delil, bazı ayetlerin kadının nikâh akdinde bizzat taraf olabileceğini göstermesi (el-Ahzâb 33/50; el-Bakara 2/230) ve hadislerdir. Hz. Peygamber 16 (sav), "Bekâr kadın, kendisini evlendirmede velisinden daha fazla hak sahibidir.", "Dul kadın hakkında velinin yapabileceği bir iş yoktur." buyurmuştur. 6.3.1.2. Velinin Rolünü Arttıran Görüş Đmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed’e göre, kadın için nikâhta erkek bir velinin bulunması şarttır. Velî, baba, dede veya oğlu gibi kadının asabesinden (baba tarafından akrabalardan) en yakın olan erkektir. Kadının nikâhta doğrudan taraf olması caiz değildir. Yaşının küçük veya büyük olması, kendisinin dul veya bâkire bulunması, sonucu değiştirmez. Bu müçtehitlere göre kadının kadını evlendirmesi de caiz değildir. Dayandıkları deliller şunlardır: Velilerin, boşanan kadının yeniden evlenmesine engel olmaması isteyen ayet (el-Bakara 2/232) ile evlenecek olan kız ve erkeğin dışındakilere hitap edip onlara evlendirme َي َام ِى منْ ُكْم " ,konusunda velâyet yetkisi veren ِك ْ حُوا ا َ نْ َ وأَ / Đçinizden bekârları evlendirin." (enNûr 24/32) ve " ىحت َ ات ِ كَ ِ ْ ْمُشر ِكحُوا ال ْتن َ َ منِ ؤُيْ وَ / Đslâm'ı kabul etmedikçe (mü'min kadınları) Allah'a ortak koşan erkeklere nikâhlamayınız." (el-Bakara 2/221) âyetleri ve hadislerdir. Hz. Peygamber (sav), "Herhangi bir kadın, velisinin izni olmadan evlenirse, onun nikâhı bâtıldır, bâtıldır, batıldır.", "Kadını kadın evlendiremez. Kadın bizzat kendisini de evlendiremez.", "Nikâh ancak veli ile olur." buyurmuştur. Hanefîlere göre bekârları evlendirmeyi emreden âyet yalnız velilere değil, Đslâm toplumuna hitap etmektedir. Velisiz nikâh olmayacağını bildiren hadisler ise zayıf, hatta kimisi mürseldir yani sahabe veya tabiîlerden olan ravi atlanarak nakledilen hadistir. Çoğunluğun delil olarak aldığı hadisleri sağlam kabul edilse bile, bunların tavsiye ifade etmesi de muhtemeldir. 6.3.2. Evlendirme Velâyetinin Çeşitleri Velâyet, kişilerin bizzat şahsı ile veya malı ile ilgili olur. Nikâh velâyeti "şahıs üzerinde velâyet" kapsamına girer ve bununla yaş küçüklüğü veya akıl ya da idrak eksikliği bulunan kısıtlının doğrudan veya onun iradesine ek bir icazetle (onayla) evlendirilmesi kastedilir. Bu yüzden akıllı ve ergin kızların rızaları alınarak velileri tarafından evlendirilmesi de bu konunun kapsamına girer. Velâyet, evlendirilecek kişinin rızasının alınıp alınmama durumuna göre "velâyet-i icbâr (zorlayıcı velilik)" ve "velâyet-i ihtiyâr” (zorlayıcı olmayan velilik) veya “velâyet-i istihbâb (müstehap velilik)" olmak üzere ikiye ayrılır. 6.3.2.1. Velâyet-i Đcbâr “Velâyet-i icbâr” (zorlayıcı velilik), veliye, velâyeti altındaki kişiyi, rızasını almaksızın evlendirme yetkisi veren velâyet çeşididir. Bu çeşit velâyet akıl hastası veya mümeyyiz (yedi yaşını tamamlamış) küçükler hakkında söz konusu olur. Hanefîler dışındaki üç mezhep, bakire kızı da bu çeşit velâyet kapsamına almışlardır. Hanefîler izinsiz evlendirme yetkisine sahip olan velilerin sınırını geniş tutmuşlardır. Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed'e göre zorlayıcı velâyet, asabe denilen baba tarafından erkek hısımlarla sınırlıdır. Bunlar da, mirastaki sıraya göre dört sınıf olup şunlardır: 1) 17 Usül; baba, babanın.... babası, 2) Fürû; oğul, oğlun... oğlu. 3) Kardeşler; öz veya baba bir erkek kardeşler ve bunların erkek çocukları, 4) Amcalar; öz veya baba yönünden olan amcalar ve bunların erkek çocukları. Bunlar en yakından başlayarak mirastaki sıraya göre velâyet yetkisine sahip olurlar. Asabeden kimse bulunmazsa velilik Đslam devlet başkanına ve onun adına yetkili olan hâkime geçer. Hz. Peygamber (sav), "Velisi olmayanın velisi sultandır" buyurmuştur. Ebû Hanîfe'ye göre ise, asabe grubundan hiçbir hısım bulunmadığı takdirde velilik yetkisi anneye, sonra babaanneye, sonra kız çocuklarına, oğul kızına, kızın kızına ve sırasıyla diğer zevi'l-erhâm denilen hısımlara geçer. Zevi'l-erhâm; mirasta asabe ve belirli hisse sahibi yani ashab-i ferâiz olmadıkları halde, bunlar bulunmadığında mirastan pay alan kimselere verilen addır. Bunlar teyze, hala, kızın oğlu, annenin babası gibi akrabalardır. Eğer bu hısımlardan kimse bulunmazsa velilik Đslam devlet başkanına ve onun adına yetkili olan hâkime geçer. Ancak hâkimin, velisi bulunduğu kadını kendisine, usul veya fürûundan bir erkeğe nikâhlaması geçersiz sayılmıştır. Çünkü böyle bir durum, hakkın kötüye kullanılmasına yol açabilir. Şâfiîlere göre zorlayıcı velâyet yalnız babaya, onun yokluğunda ise babanın babasına aittir. Bu veli, küçük olsun büyük olsun bakireyi izinsiz evlendirebilir. Ancak büyük bakirenin iznini alması müstehaptır. Veli, dul kadını, iznini almaksızın evlendiremez. Mâlikîlere göre ise bu yetki babaya veya onun sağlığında belirlediği vasiye aittir. Osmanlı Devleti uygulamasında Ebussuûd Efendi'nin (v. 982/1574) padişaha 951/1544 tarihli arzı üzerine Đmam Muhammed'in görüşü esas alınarak ergin ve akıllı kızın evlenmesinde ayrıca velisinin icazetine başvurulması da öngörülmüştür. Yine Osmanlı Devleti uygulamasında uzun süre Ebû Hanîfe'nin görüşü esas alınmışken, 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnâmesi bunu asabe ile sınırlamıştır. Diğer yandan aynı kararname 9 ve 12 yaşından küçük olan kız ve erkek çocukların hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceğini ve akıl hastalarının da zorlayıcı velâyet dışında tutulmasını hükme bağlamıştır (H.A.K. mad., 7, 10). 6.3.2.2. Velâyet-i Đhtiyâr / Velâyet-i Đstihbâb “Velâyet-i ihtiyâr” (zorlayıcı olmayan velilik) veya “velâyet-i istihbâb” (müstehap velilik), veliye, velâyeti altındaki kişiyi ancak rızası ile evlendirme yetkisi veren velâyet çeşididir. Evlenmede bu usule uyulması müstehaptır (iyi ve güzeldir). Kız bu davranışından ötürü ecir de alır. Ancak bu usule uymadan evlenirse nikâh akdi sahih olur. Hanefîlere göre akıllı ve ergin kız çocukları bu çeşit velâyetin altına girer. Bunlar Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre kendi başlarına evlenebildiği gibi, veli veya vekil sıfatıyla başkasını da evlendirebilirler. Evlendiği erkek, dengi ise nikâh kesinleşir. Aksi durumda velisinin evliliği hâkime feshettirme hakkı doğar. Đmam Muhammed'e göre ise akıllı ve ergin kızın velisinden habersiz yapacağı evlilik, velisinin icazet vermesi durumunda geçerli olur. Aksi halde, veli izin vermezse nikâh ortadan kalkar. Diğer yandan böyle bir kızı, tek başına veli evlendirmek isterse, bu defa da kadının rızası şarttır. Şâfiîlere göre ise büyük bakire kız bu çeşit velâyetin altına girer ve müstehap velilik baba, dede diğer “asabe” denilen baba tarafından erkek hısımları kapsar. 18 6.3.3. Velide Aranan Şartlar Hanefîlere göre velinin şartları, akıl, erginlik, hür olma ve din birliğidir. Adalet ve rüşt niteliğinin bulunması ise şart değildir. Bu konuda Hanbelîler de Hanefîler gibidir. Bazı fakihler ise velide adalet niteliğinin bulunmasını da şart koşmuşlardır. Velide aranan nitelikler hakkında fakihler arasında bazı ihtilaflar vardır. 6.3.3.1. Tam ehliyetli (Akıllı, Ergin ve Hür) Olması Akıllı, ergin ve hür kimse tam ehliyetlidir. Bu yüzden başkasına veli olması mümkündür. 6.3.3.2. Reşit Olması Rüşt (olgunluk), kişinin malî konularla normal seviyede tedbirli ve basiretli davranacak bir olgunluk seviyesine ulaşmasıdır. Diğer bir ifadeyle, kârını ve zararını hesap edip akıllıca tasarrufta bulunacak şekilde olgunluğa erişmesi demektir. Bu nitelikleri sahip olan kişiye “reşit” denir. Rüşt hali erkek ve kadında belli bir eğitim, tecrübe ve toplumu tanıma sonucu elde edilir. Genel olarak fakihler buluğa eren kişinin rüşt sahibi olduğunu da kabul ederler. Bazı çağdaş Đslam hukukçuları ise buluğ (erginlik) ve rüşt dönemini birbirinden ayırırlar. Onlar göre rüşt buluğdan sonra gelir. Gerçekten rüştün çoğu zaman buluğdan sonra ortaya çıktığınız görmekteyiz. Buna göre ergen olan ibadet, haram ve helallerden sorumlu olur ancak rüşte erene kadar malî işlemler yapma konusunda yetkin olmaz. Hanefî ve Mâlikîlere göre rüşt yalnız mal üzerinde velâyet için gereklidir, evlendirme konusunda rüşt şart değildir. Bu yüzden kısıtlı olan sefih kimse de nikâh velâyetine sahiptir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise velinin rüşt çağına ulaşması gerekir. Çünkü sefihliği yüzünden kısıtlı olan kimse, kendisi velisiz evlenemediği gibi, başkasını evlendirmeye de yetkili değildir. Ancak sefih, kısıtlı değilse Şâfiîlerin sağlam görüşüne göre başkasını evlendirebilir. 6.3.3.3. Din Birliğinin Bulunması Đslam’a göre bir gayri müslimin, müslüman üzerinde (en-Nisâ’ 4/141) veya bir müslümanın gayri müslim üzerinde velâyet yetkisi yoktur. Bu yüzden Hanefî ve Hanbelîlere göre, müslüman olmayan bir kimse veli sıfatıyla bir müslüman kadını evlendiremez, bir müslüman da gayri müslim kadını evlendiremez. Şâfiîlere göre ise, gayri müslim bir erkeğin veli sıfatıyla, gayri müslim bir kadını, müslüman ya da gayri müslim bir erkekle evlendirmesi caizdir. Mürtet (dinden çıkan) kimsenin ne müslüman ve ne de bir gayri müslim üzerinde velâyet yetkisi yoktur. Veli ile velâyeti altındaki kişi arasında din birliğinin aranması, müslümanın gayri müslimin velâyeti altında kalıp da zillete ve zayıf duruma düşmesine engel olma hedefine yöneliktir. 19 6.3.3.4. Erkek Olması Hanefîlere göre velinin erkek olması şart değildir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi zorlayıcı velâyet, imameyne göre asabe ile sınırlı iken, Ebû Hanîfe'ye göre ise, asabeden hiç kimse yoksa anne tarafından akrabalara (anneye, babaanneye, kız çocuklarına, oğul kızına, kızın kızına…) geçer. Şâfiîlerin içinde bulunduğu çoğunluk müçtehitlere göre ise, kadın kendi başına evlenemediği gibi, başkasını da veli sıfatıyla evlendiremez. 6.3.3.5. Adaletli Olması Adalet sıfatı, zina, içki, ana-babaya isyan gibi büyük günahlardan kaçınmak ve küçük günahlarda ısrarlı olmamak ile gerçekleşir. Adaletli olmayana "fâsık" denir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre, velinin adaletli olması şarttır. Aksi durumda bu yetki onun elinden alınır. Delilleri, "Bir veli ve iki adaletli şahit hazır bulunmadıkça nikâh olmaz." hadisidir. Fasık, malda velî olamadığı gibi nikâhta da olamaz. Hanefî ve Mâlikîlere göre ise velinin adalet sıfatına sahip olması şart değildir. Çünkü velinin fâsık oluşu, temsil ettiği hısımına karşı sevgi, şefkat ve onun yararını gözetmede kusurlu davranacağı anlamına gelmez. Nitekim ne Hz. Peygamber (sav) ve ne de sonraki dönemlerde, bir velinin fasıklığı nedeniyle evlendirmeden menedildiği görülmemiştir. Đbni Abbas hadisi ise zayıftır. 6.4. ŞÂHĐTLER VE ĐLAN Evliliğin geçerli olması için gereken şartlardan birisi de evlilik akdi sırasında iki şahidin bulunmasıdır. Evlilik geleceğe ait hak ve sorumluluklar doğuran bir müessese olduğu ve haramı helalden ayırdığı için, bunun topluma açıklanması, gizli kalmaması ve belirli şahitlerle belgelenmesi gerekli görülmüştür. Bu yüzden veli dışında iki şahit bulunmadıkça nikâh akdi sahih (geçerli) olmaz. Delili, bu hususu açıkça ifade eden hadisler ve şu ayettir: ان ِ م ْمن َ ت ْر َضْو َن ِ مَن " ِ َت َ ِن َ ف َر ٌجُل َ و ْامَرأ ْي ْم َ ي ُك َون َ ا رجُلَ ْن لَ ِ َج ِال ُكْم َ فإ ِ ِن ِ م ْن ر َيدْي ِ ُد َ وا شھ ِ Ey iman) / & الش َو ْ اس َھَد ِ اء َت ْشھ edenler! Belli bir süre için birbirinize borçlandığınız zaman bunu yazın…) Erkeklerinizden iki şahit tutun. Eğer iki erkek olmazsa, o durumda razı olacağınız şahitlerden bir erkekle iki kadın yeter." (el-Bakara 2/282). Âyet, ticaretle ilgili olmakla birlikte evlilik akdini de kapsamına alır. Akitlerde şahit, genellikle anlaşmazlık durumunda tarafların haklarını korumada ispat kolaylığı sağlar. Evlenme akdi de eşlerin lehine ve aleyhine hukukî sonuçlar meydana getiren bir akittir. Mehir, nafaka yükümlülüğü, nesebin sabit olması, sıhrî hısımlığın doğması bunlar arasındadır. Diğer yandan evlilik akdinin topluma ilân edilerek yapılması ve şahitlerin bulunması evlileri zina töhmetinden korur. Đbni Ebî Leylâ (v. 148/765), Ebû Bekr el-Esam (v. 200/816) ve Ebû Sevr’e (v. 240/854) göre evlilikte şahit bulundurmak şart değildir. Bu fakihlerin dayandığı delil; " اب َ ط ا َ م واُح َ كِ َفانْ َس ِاء )الن نَم ِ مْكُ َل/ Kadınlardan hoşunuza gidenleri nikâhlayın..." (en-Nisâ’ 4/3) ve " واُكحِ نْ َ َوأ مْكُ ْمن ىِ امَ يَ ا َ ْ / Đçinizden bekâr olanları evlendirin" (en-Nûr 24/32) âyetlerinin genel anlamıdır. Onlar bu konudaki hadisleri, âyetlerin mutlak anlamını sınırlayacak güçte görmemişlerdir. Ancak çoğunluk müçtehitler bu görüşü reddetmiş ve nikâhta şahitten söz eden hadislerin meşhur olduğunu ve âyetlerin mutlak anlamını sınırlayacak güçte bulunduğunu söylemişlerdir. 20 6.4.1. Şahitlerde Aranan Şartlar Şahitte aranan nitelikler hakkında fakihler arasında bazı ihtilaflar vardır. 6.4.1.1. Tam Ehliyetli Olması Şahitlerin tam ehliyetli (akıllı, ergin ve hür) Olması gerekir. Akıl hastası veya küçük çocukların şahitliği yeterli değildir. Hanbelîler dışındaki çoğunluk, şahitlerin hür olması gerektiğini söyler. Hanbelîlere göre ise, köle diğer haklar konusunda şahitlik yapabildiği gibi nikâhta da şahit olabilir. Çünkü bunu yasaklayan bir âyet, hadis veya icmâ yoktur. 6.4.1.2. Müslüman Olması Đki tarafın müslüman olduğu bir evlenmede her iki şahidin de müslüman olması gerektiğinde görüş birliği vardır. Çünkü gayri müslimin müslüman üzerinde velâyet hakkı yoktur (en-Nisâ’ 4/141). Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre, iki taraf veya yalnız kadın ehli kitaptan olursa şahitler de ehl-i kitaptan olabilir. 6.4.1.3. Đki Erkek veya Bir Erkek Đki Kadın Olması Tek şahitle nikâh geçerli olmaz. Çünkü hadiste "Bir velî ve iki adaletli şahit olmadıkça nikâh olmaz" buyurulmuştur. Hanefîlere göre, kadınlar nikâhta taraf oldukları gibi, bir erkek için iki kadın olmak üzere şahitlik yapabilirler. Bunların şahitlikleri yalnız had ve kısas davalarında unutma ve gaflet sebebiyle kabul edilmez. Çünkü hadler şüphe ile düşer. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise, iki erkek veya bir erkek iki kadın şahit tutulmasını emreden borçlanmayla ilgili âyet (el-Bakara 2/282), nikâh akdini kapsamaz. Kısasta ve diğer şer'î cezalarda olduğu gibi, nikâhta da her iki şahidin erkek olması şarttır. 6.4.1.4. Görme, Đşitme ve Anlama Yeteneğinin Bulunması Çoğunluk fakihlere göre, görme yeteneği şart olmayıp, işitme ve anlama yeteneğinin bulunması şarttır. Bu nedenle şahidin nikâh akdinde konuşulan sözleri anlaması gerekir. Çünkü şahitliğin amacı budur. Aksi halde şahit, bir söz kesme veya nişan merasimini nikâh akdi sanabilir. Bu da toplumda yanlış anlamalara neden olur. 6.4.1.6. Tarafların Usûl ve Fürûundan Olmaması Tarafların anne, baba, dede, nine gibi usullerinin (birinci derecede akrabalarının) ve oğul, kız, torunları gibi fürularının nikâh akdinde şahit olması, Hanbelîlere ve bazı müçtehitler göre ise caiz değildir. Hanefî ve Şâfiîlere göre ise caizdir. Tarafların kardeşleri, amcaları, dayıları, teyzeleri ve halaları gibi ikinci derecede akrabalarının şahitliği ise bütün mezheplere göre ittifakla caizdir. Çoğunluğa göre bu hısımlardan birisi veli olarak akde katılıyorsa şahit sayılmaz. 6.4.1.7. Adaletli Olması Hanefîlere göre, şahitlerin adaletli olması şart değildir. Đki fâsık şahidin şahitliği de yeterlidir. Çünkü fâsık veli olmaya ehildir. Đmâmiyye Şiâsı da bu görüştedir. Hatta 21 Đmâmiyye mezhebine göre, nikâhta şahit bulundurma, akdin sıhhat şartı değil, menduptur. Hanefîler dışındaki çoğunluğa göre ise, fâsığın şahitliği ile evlilik akdi sahih olmaz. Çünkü Hz. Peygamber (sav) "Bir veli ve iki adaletli şahit bulunmadıkça evlilik olmaz" buyurmuştur. Ancak Đmam Malik'e göre, adaletli şahit bulunmazsa ahlakî durumu bilinmeyen kimse nikâhta şahitlik yapabilir. Nikâh Kıyanın, Velinin veya Vekilin Aynı Zamanda Nikâh Şahidi Olması Nikâhı kıyan, şahit olabilir. Bir din adamının ya da nikâh memurunun hazır bulunması nikâhın rükün veya şartlarından değildir. Veli, fakihlerin çoğunluğuna göre şahit olamaz. Vekil ise, kişinin kendi fiiline şahitliği makbul olmadığından, vekil hem âkit (akdi yapan/kıyan) ve hem şahit olamaz. Ancak vekil ile birlikte vekâlet veren kadın da nikâh meclisinde bulunursa, vekâlet alan adam şahit olabilir. 6.4.2. Nikâhın Đlanı ve Gizli Nikâh Şahitlerin önünde yapılıp da, sonradan şahitlere bunu gizlemeleri ve dışarıda açıklamamaları tavsiye edilen nikâh akdi, Hanîfe ve Şâfiîler göre gizli yapılmış sayılmaz. Çünkü şahitlere sonradan yapılacak gizli tutma tavsiyeleri nikâh akdine zarar vermez. Hanbelîlere göre ise gizli tutma tavsiyesi nikâhı geçersiz kılmaz. Evliliği veli, şahitler ve eşler gizlese de bu geçerli olur. Fakat böyle bir gizleme mekruhtur. Hanbelîlere göre de gizli tutma tavsiyesi nikâhı geçersiz kılmaz. Evliliği veli, şahitler ve eşler gizlese de bu geçerli olur. Fakat böyle bir gizleme mekruhtur. Mâlikîlere göre ise, evliliğin topluma ilânını şart olduğundan, gizli yapılan veya şahitlerden gizlemeleri istenen bir nikâh geçerli olmaz. Đmam Malik gizli nikâhı (nikâh-ı sırrı) şöyle tarif eder: Kocanın şahitlerden nikâh akdini, daha önce evli ise önceki karısından veya ev halkı bile olsa diğer insanlardan gizlemelerini istediği nikâhtır. Böyle bir evlilikte cinsel birleşme olmuşsa, şahitsiz evlilikle birleşmede olduğu gibi nikâh akdi feshedilir ve bu bir bâin talak (kesin boşama) sayılır. Eğer eşler cinsel birleşmeyi ikrar eder veya bu durum, zinadaki gibi dört şahitle sabit olursa her iki eşe de değnek (celde) veya recm cezası uygulanır. Ancak def çalmak veya düğün yemeği vermek yahut veli dışında tek şahitle de olsa nikâh ilân edilmiş olursa, şüphe bulunduğu için had cezası düşer. 6.5. EVLENME EHLĐYETĐ Evlenme ehliyeti, başkalarının izin ve onayına ihtiyaç olmadan evlenebilme ehliyeti demektir. Bu da tam ehliyetli olmayı, yani akıllı, ergin ve hür olmayı gerektirir. Bu şartlara sahip olmayan mümeyyiz küçük ve bunak (ma'tûh) gibi eksik ehliyetliler ileride açıklayacağımız gibi ancak velilerinin izin veya sonradan verecekleri icazetleriyle evlenebilirler. Hanefîlere göre tam ehliyetli kadınlar da evlenme ehliyetine sahiptir ve erginlik çağına ulaşma nikâhın meydana gelme veya sıhhat şartlarından olmayıp, nefâz (yürürlük) şartlarındandır. Hanefîler dışındaki üç mezhebe göre kadın tam ehliyetli de olsa ancak velisi aracılığı ile evlenebilir. Ergin sayılmada alt yaş sınırı kızlarda 9, erkeklerde 12; üst yaş sınırı ise Ebû Yûsuf ve Đmam Muhammed'in de içinde bulunduğu çoğunluğa göre göre her iki cins için 15 yaşının tamamlanmasıdır. Hanefî mezhebinde fetva buna göre verilmiştir. Ebû Hanîfe'ye 22 göre kızlarda 17 yaşının tamamlanması, erkeklerde ise 18 yaşının tamamlanmasıdır. Mâlikî mezhebindeki meşhur görüşe göre ise 18 yaşının tamamlanmasıdır. 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnâmesi evlenme ehliyeti için erkeklerin 18, kızların 17 yaşını bitirme şartını getirmiştir. Kararname bu yaşa ulaşan erkeğin dilediği gibi evlenebileceğini hükme bağlarken, kızlar için hâkimin durumu velisine bildirip bir itirazı olup olmadığını sorma şartını getirmiştir. Velinin itirazı sadece denklik (kefâet) konusunda olabilir. Diğer yandan 18 yaşına girmemiş olan erkekler ve 17 yaşına ulaşmamış kızlar hâkimin izni (kazaî rüşt kararı) ile evlenebilecektir. Ancak kızlar için yine veli izni öngörülmüştür (bk. mad. 4-8). Kararnâmede evlenmeye ait alt sınır erkekler için 12, kızlar için ise 9 yaşları ile sınırlandırılmış ve bu yaşlardan küçüklerin velileri tarafından da evlendirilemeyecekleri hükme bağlanmıştır (mad. 7). Küçüklerin Evlendirilmesi Fakihlerin çoğunluğu evlilik için en düşük veya en yüksek bir yaş tespiti yapmamışlardır. Delilleri, “ مْ َ ْش ٍھُر َ و  ال,ِئي لَ ةُ أ َ َ َ,ث ْم َ فِعدتُھُن ث ِ ِن ْ ارَتْبتُ َم ِح ِ يض ِ م ْن ِ ن َس ِائ ُكْم إ ْ َو  ال,ِئ َي يِئ ْس َن ِ مَن ال نَ ضْ حِ يَ / Kadınlarınızdan (yaşlılıklarından ötürü) artık hayızdan kesilmiş olanlar ile henüz hayız görmeyecek kadar küçük olanların iddetinde (iddet bekleme süresinde) tereddüt ederseniz, (biliniz ki) onların iddet süreleri üç aydır.” (et-Talâk 65/4) ayeti ve başta Hz. Âişe’nin evliliği olmak üzere bazı uygulamalardır. Ayrıca çocukların da -cinsellik anlamında olmasa da- evlenmeye ihtiyaçları olabileceğinden, her zaman iyi bir adayın çıkmaya bileceğinden, bu bakımdan fırsatların değerlendirilmesinden söz ederler. Osman el-Bettî (v. 143/760), Đbni Şübrüme (v. 144/761) ve Ebû Bekir b. elEsamm’a (v. 200/816) göre erkek olsun kız olsun çocukların evlendirilmeleri caiz değildir. Çünkü çocukların evlenme ihtiyacından söz edilemez. Ayrıca en-Nisâ suresinin 6. ayetinde yetimlerden söz edilirken, “ مْ ِ ْيھ لَ ِ ْھُم ْ رُشًد َ ا ف ْادَفعُوا إ ْم ِ منْ ْن َ آن ْستُ ِ َ ا بلَ ُغوا الن( َك َ اح َ فإ ِذَ َيَت َام َى حتى إ ْ ُوا ال َو ْابَتل ْھُم ْمَوالَ َ أ / Yetimleri, nikâha (evlilik çağına) erişinceye kadar deneyin. Eğer onlarda (din ve dünya işlerinde, malı koruma ve bilerek harcama hususunda) bir rüşt (akılca olgunluk) görürseniz, mallarını kendilerine veriniz. ...” denmektedir. Buna göre çocukların, ulaşacakları bir nikâh (evlenme çağı veya yaşı) söz konusudur. Hukûk-ı Aile Kararnâmesi’nde bunların görüşü tercih edilmiş ve gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: Çocuklar üzerindeki velayet onların menfaatine mebnidir. Çocukları buluğdan önce evlendirmede ise onlar için bir menfaat yoktur. Bunun için çocukların buluğdan önce evlendirilmeleri caiz değildir. Erkek 12, kız da 9 yaşını tamamlamış olarak hâkime başvurur ve biyolojik olarak bulûğa erdiklerini iddia ederlerse hâkim durumu inceleyerek evlenmelerine izin verebilir (mad. 5-6). 6.6. EVLENME ENGELLERĐ Evliliğin kurulabilmesi ve geçerli olabilmesi için evlenecek olan bayan ile erkek arasında sürekli veya geçici bir evlenme engelinin bulunmaması gerekir. Bu yüzden bir kimse kız, kız kardeş, hala ve teyze gibi evlenilmesi haram olan ve başka bir erkekle evli bulunan iddet bekleyen kadınla evlenemez. Ayrıca müslüman kadın, gayri müslim erkekle de evlenemez. 23 Evlilik engelleri ebedî (sürekli) ve nisbî (geçici) engeller olarak ikiye ayrılır. Sürekli engeller hiçbir zaman ortadan kalkmayacak olan evlilik engelleridir. Geçici engeller ise zamanla ortadan kalkması muhtemel evlilik engelleridir. Meselâ, evli bir kadınla evlenilmez. Ama evlilik hali herhangi bir sebeple ortadan kalkar ve iddet de sona ererse artık evlilik engelinden söz edilmez. 6.6.1. Ebedî Evlenme Engelleri Hiç bir şekilde ortadan kalkmayan evlenme engellerine, “ebedî (sürekli, mutlak) evlenme engelleri” denir. Ebedî evlenme engelleri Kur'an’da topluca zikredilmiştir: " تْ مَ رُح) َخَواتُ ُكْم َ و َعماتُ ُكْم َ َمھاتُ ُكْم َ وَبَناتُ ُكْم َ وأ ُ ْي ُكْم أ َخَواتُ ُك َعل ْم ِ مَن َ َ ْر َضْعَن ُكْم َ وأ َ َمھاتُ ُكُم  ال,ِتي أ ُ ْخ ِت َ وأ َ وَبَن ُ ات ْ ا ُ ِ َو َخ َاتُ ُكْم َ وَبَن ُ ات ْ ا َخ ِن ِھ ْم ب تُ ْ ُكْم ِ م ْن ِ ن َس ِائ ُكُم  ال,ِت َي د َخل ِ َمھ ُ ات ِ ن َس ِائ ُكْم َ و َرَب ِائ ُبُكُم  ال,ِت ِي في حُجُور ُ َ الرض َ اع ِة َ وأ ْم ْن لَ ِ َن فَ, َ جُن َ اح َفإ ِ ِھ ْم ب تُ ْ َ وا د َخل َت ُكونُ  َ م َ ا قْد َ سلَ ِ ِن إ ْخَتْي ْن َ ت ْج َم َ عُوا بْي َن ْ ا ُ َ ُكْم َ وأ ِ ْصَ,ب َ ِذ َين ِ م ْن أ  ْبَن ِائ ُكُم ال َ ْي ُكْم َ و َحَ,ِئلُ أ َعل ًور َ ا ر ِح ًيما َ َ ك َ ان َ غفُ  ن @َ ِ / َف إ Analarınız, kızlarınız, kız kardeşleriniz, halalarınız, teyzeleriniz, erkek kardeşin kızları, kız kardeşin kızları, sizi emziren sütanalarınız sütkardeşleriniz, karılarınızın anaları, kendileriyle zifafa girdiğiniz karılarınızdan olup, himayenizde bulunan üvey kızlarınızla evlenmeniz size haram kılındı." (en-Nisâ’ 4/23). Ayete göre sürekli evlenme engelleri, kan bağı, sıhriyet (evlilik) bağı ve süt emme sebebiyle olmak üzere üç türe ayrılır. 6.6.1.1. Kan Hısımlığı Kan/nesep bağından doğan akrabalık sebebiyle haram olanlar, erkek esas alındığında şu dört gruptur: a) Erkeğin usûlü: Annesi ve yukarı doğru nineleri. b) Erkeğin fürû‘u: Kızları ve aşağı doğru oğlunun kızları, kızının kızları. c) Erkeğin anne ve babasının fürû‘u: Kız kardeşleri, aşağı doğru kız kardeşlerinin kızları, erkek kardeşlerinin kızları. d) Erkeğin dede ve ninelerinin birinci derecedeki fürû’u (çocukları): Halaları ve teyzeleri. Son grupta birinci derecede olanlar haramdır. Buna göre amcakızları, dayıkızları, halakızları ve teyzekızları haram değildir. 6.6.1.2. Sıhrî Hısımlık Sıhrî hısımlıktan maksat evlilik sonucu eşlerden biri ile diğer eşin akrabaları arasında doğan hısımlıktır. Bunlar da dört gruptur: a) Usûlün eşleri: Bundan maksat, erkeğin annesinin dışında babasının diğer eşleridir. b) Fürû‘un eşleri: Aşağı doğru oğlunun, torununun eşleri. c) Hanımının usûlü: Kayınvalide ve kayınvalidesinin anne veya baba tarafından usûlü. 4) Hanımının fürû‘u: Üvey kızları ve bunların kızları. Đlk üç grupta haramlığın sabit olması için evlilik akdinin yapılmış olması yeterlidir, zifaf (gerdeğe girme) şart değildir. Dördüncü grupta haramlığın sabit olması için evlilik akdinin yapılmış olması yetmez, zifaf olması da şarttır. Evlilik sebebiyle meydana gelen hısımlıktan dolayı doğan evlenme haramlığına “hurmet-i musâhere” denir. Zinanın Sihrî Hısımlık Doğurması Bu konuda iki görüş vardır: i) Zina Aynen Evlilik Gibi Sihrî Hısımlık Meydana Getirir 24 Ebû Hanîfe bu görüştedir. Çünkü nikâh, “cinsî temas” anlamına gelir. Bunun meşru veya gayr-i meşru olması arasında bir fark yoktur. Hatta bir kadını yalnız şehvetle öpmek veya okşamak, tenasül uzuvlarına bakmak evlenme yasağı doğurmaya yeterli sayılır. Aynı şey kadın için de geçerlidir. Böylece bir erkek bir kadınla zina edince, bu kadının annesi, ninesi... ile kızı ve kız torunları zina eden erkeğe haram olur. Aynı şekilde, zina eden kadın da, zina ettiği erkeğin usûl ve furûu ile evlenemez. Ahmed b. Hanbel ile Đmam Mâlik’ten bir rivayete göre de zina sıhrî hısımlık meydana getirir. ii) Zina Sıhrî Hısımlık Doğurmaz Đmâm Şâfiî ve Đmam Mâlik’ten diğer bir rivayete göre, zina, sıhrî hısımlık doğurmaz ve dolayısıyla bir evlenme engeli meydana getirmez. Çünkü nikâh, “akit” anlamındadır. Bu bakımdan, bu husustaki nasların akitle ilgisi olmayan gayri meşru ilişkilerin şümulü yoktur. Diğer yandan haramın, helâlı haram hale getirmeyeceği hadisle sabittir. Sıhrî hısımlık eşler için bir nimet ve kolaylıktır. Daha önce hiç görüşüp tanışmayan kimselerin samimiyetle ve bir ailenin fertleri olarak görüşmelerini sağlar. Onları çeşitli fitnelerden korur. Zina edenlerin ise bu sıhrî hısımlık nimetinden yararlandırılması düşünülemez. Bununla birlikte Şâfiîler bu çeşit sıhrî hısımlarla evlenmeyi mekruh sayılmıştır. 6.6.1.3. Radâ’ (Süt Hısımlığı) Diğer hukuk sistemlerinden farklı olarak Đslam hukukunda süt emme ve emzirme sürekli evlilik engeli kabul edilmiştir. Çocukla öz annesi dışında onu emziren kadın ve bu kadının akrabaları arasında süt hısımlığı meydana gelir. Çünkü Kur’ân’da " تيِ,ال  مُكُ ُھاتمَ ُ َوأ َخَواتُ ُكْم ِ مَن َ الرض َ اع ِة َ ْر َضْعَن ُكْم َ وأ َ أ / ... Sizi emziren sütanalarınız ve sütkardeşleriniz (ile evlenmek size haram kılındı)" (en-Nisâ’ 4/23) buyurulmuştur. Burada kural şudur: Süt emen çocuk, emziren kadının öz çocuğu gibi kabul edildiğinde yukarıda sayılan kan ve sıhriyet sebebiyle kimler haramsa onlar, süt emen çocuğa haram olur. Hz. Peygamberin “Nesep yoluyla haram olanlar, sütten dolayı da haram olur” şeklindeki sözü, bu kuralı ifade eder. Ancak, süt emen çocuğun kendi aile fertleri ile süt emziren kadının aile fertleri arasında herhangi bir hısımlık söz konusu olmaz. Çünkü onlar aynı kadından süt emmedikleri için, fizik ve biyolojik yapılarında ortak cüz söz konusu değildir. Süt hısımlığının meydana getirdiği evlenme yasağının sınırı şu prensiple ifade edilmiştir. “Süt emenin nefsi, süt emzirenin nesline haram olur”. Süt emen çocuğun eşi veya fürûu dışında diğer aile fertleri ile sütannenin hısımları arasında bir evlenme engeli doğmaz. Bir kadından süt emen iki çocuk da birbirleriyle evlenemezler. Zira anneleri bir olduğu için birbirlerine kardeştirler. Anne sütü bankasından alınan sütü çocuğa içirmek de süt hısımlığı doğurur. Bu yüzden, kan naklinde olduğu gibi, verilen sütün kimden alındığı bilinir ve daha sonra sütü veren kadına da sütünün kime içirildiği bildirilirse, böyle bir organizenin yapılmasında Đslâmî açıdan bir sakınca kalmaz. 6.6.1.3.1. Süt Hısımlığının Doğuş Şartları 6.6.1.3.1.1. Emmenin Süresi 25 Süt hısımlığının doğması için sütün emme süresi içinde emilmesi şarttır. Bu süre Ebû Hanîfe'ye göre iki buçuk yıl (otuz ay)dır. Delili " ُهُ َ هُ وِف َصال ُ ُ م&هُ ك ْر ًھ َ ا وَو َضَعتْ ُ هُ ك ْر ًھ َ ا و َح ْمل ُ تْهُ أ َح َملَ َون َ ش ْھ ًرا ُ َ َ,ث ث / ... Çocuğun ana karnında taşınması ile sütten kesilmesinin süresi otuz aydır" (el-Ahkâf 46/15) âyetidir. Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed’in içinde bulunduğu çoğunluğa göre ise iki yıldır. Ona göre, otuz ay, hem gebeliğin hem de sütten ayrılmanın ayrı ayrı süresidir. Delilleri, "نِ ْي ِن َ ك ِاملَ ْي ْوََد َ ھُن حْولَ َ َوالَِد ُ ات ْ يُر ِضْعَن أ ْ والَ / Anneler çocuklarını tam iki yıl emzirirler." (el-Bakara 2/233) âyeti ile "Süt hısımlığı, ancak iki yaş içinde emzirilen sütle teşekkül eder." hadisidir. 6.6.1.3.1.2. Emmenin Miktarı Hanefî ve Mâlikîlere göre süt emme miktarı az olsun çok olsun hısımlık doğar. Çünkü ْر َضْعَن ُكْم” َ َمھاتُ ُكُم  ال,ِتي أ ُ وأَ / Süt emziren analarınız (size haram kılındı)” (en-Nisâ’ 4/23) âyeti ile “Nesepçe haram olanlar süt yoluyla da haram olurlar” hadisi mutlak olup, bunlarda emme sayısı ve miktarı belirtilmemiştir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise, beş doyurucu ve fasılalı emme şarttır. Delilleri, “Beş defa emmekle haramlık doğar” rivayetidir. Hz. Âişe (r.anhâ) bu rivayeti âyet olarak öne sürmüşse de başka şahit bulamadığı için Kur'an'a alınmamıştır. 6.6.1.3.1.3. Diğer Şartlar i) Sütün öz anne dışında bir kadından ağız veya burun yoluyla alınması gerekir. Süt emziren kadının evli veya bekâr olması sonucu değiştirmez. ii) Sütün, çocuğun midesine ulaşması gerekir. Sütü memeden emmekle bir kap veya bardaktan içmek arasında fark yoktur. iii) Sütün başka bir sıvı veya gıda ile karıştırılmaması gerekir. Aksi durumda çok olan esas alınır. Ebû Hanife'ye göre ise süte başka bir gıda karıştırılırsa çok olsun az olsun haramlık doğmaz. Çünkü gıda sütün niteliklerinde değişiklik meydana getirir. 6.6.1.3.2. Süt Hısımlığının Hükmü Süt hısımlığı mutlaka bir evlenme engelidir. Aralarında evlenmeye mani bulunan süt akrabalar eğer evlenmiş olursa, durum anlaşıldığında birbirlerinden ayrılmaları gerekir. Bunların nikâhı Đmameyn (Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed) ve diğer müçtehitlere göre bâtıl, Ebû Hanîfe'ye göre fâsittir. Süt emmekle bir hısımlık doğarsa da, bununla nafaka, miras, şahitliğin reddi, nikâh ve mal velâyeti gibi diğer nesep hükümleri doğmaz. Süt hısımlığı, naslarda belirtilen hususlarla sınırlı kalır. Nesebe her bakımdan eşit haklar sağlamaz. Bu yüzden bir sütana, sütoğlundan nafaka isteyemez, ona mirasçı olamaz ve bu çocuk üzerinde velâyet iddiasında bulunamaz. Süt hısımları birbirine yabancı sayılmazlar. Bu yüzden bir fitne tehlikesi yoksa öz kardeş, öz baba veya amca ya da dayının yanına çıkılabilen örtülerle onların yanına da çıkılabilir. 6.6.1.3.3. Süt Hısımlığının Đspatı 26 Süt hısımlığı ikrar veya beyyine (delil) ile ispat edilir. 6.6.1.3.3.1. Đkrar Bu, erkeğin ve kadının birlikte veya bunlardan birisinin, süt hısımlığını itiraf etmesidir. Bir erkek ve kadın evlenmeden önce süt hısımlığını ikrar etseler, evlenmeleri helal olmaz. Buna rağmen evlenseler akit fâsit olur ve kadın mehir isteyemez. Evlilikten sonra süt hısımlığını ikrar etseler, derhal ayrılmaları gerekir. Kendiliğinden ayrılmazlarsa, hâkim zorla ayırır. Çünkü akdin bozukluğu ortaya çıkmıştır. Burada, kadın, belirlenen mehirle, emsal mehirden az olana hak kazanır. Đkrar yalnız erkek tarafından ve evlilikten önce olmuşsa, evlenmesi helal değildir. Evlilikten sonra olmuşsa derhal ayrılmaları gerekir. Đkrar yalnız kadın tarafından ve evlilikten önce olmuşsa, kadının bu erkekle evlenmesi helal olmaz. Fakat erkek, kadının yalan söylediği kanaatinde ise fetvaya esas olan görüşe göre, bu kadınla evlenmesi caizdir. Kadın evlilikten sonra ikrarda bulunsa, bu ikrar, onu kocası tasdik etmedikçe evliliğin sıhhati üzerinde etki meydana getirmez. 6.6.1.3.3.2. Delil Burada delilden (beyyineden) maksat, hâkim önünde süt hısımlığına şahitlik yapmaktır. Dört mezhep adaletli iki erkek veya bir erkekle iki kadının şahitliği ile süt hısımlığının sabit olacağı konusunda görüş birliği içindedir. Ancak tek erkek, tek kadın veya dört kadın şahitle süt hısımlığının sabit olup olmayacağı ihtilaflıdır. Hanefîlere göre, bu şahitlikler kabul edilmez. Çünkü Hz. Ömer "Süt hısımlığı konusunda iki erkek şahitten daha az kabul edilmez" demiştir. Sahabîlerden bu uygulamaya karşı çıkan olmadığı için bu konuda icma oluşmuştur. Đmam Şâfiî ve Ahmed'e göre dört kadının, Đmam Mâlik'e göre ise bir erkek, bir kadın veya iki kadının şahitliği ile süt hısımlığı sabit olur. Bu mezhepler süt emzirme konusunda erkek şahit bulma güçlüğünü dikkate almışlardır. Zina Etmiş Olmanın Evliliğe Engeli Oluşturması Hasan el-Basrî’nin içlerinde bulunduğu bir grup bilgine göre, zina etmiş olan kimse ile mümin evlenemez, evlenirse akit feshedilir. Delilleri, şu âyettir: " وْ َ ِك  حُ إ َ ز ِانَيةً أ  الز ِان َي  َ ينْ ِك َ و  الز ِانَيةُ َ  َ ينْ َكةً ِ ْمُؤ ِمِن َين ْمُشر ْ لِ َك َ علَى ال ٌك َ و (حُر َم ذَ ِ ْو ْ مُشر َ ان أ  َ ز ٍ ِ إ ھاُحَ / Zina eden erkek, ancak zina eden veya müşrik olan bir kadınla evlenir. Zina eden kadınla da, ancak zina eden veya müşrik olan bir erkek evlenir. Bu (böyle bir evlilik / zina) müminlere haram kılınmıştır." (en-Nûr 24/3). Ayet, tahrîm (haram kılma) ifade etmektedir ve bu hüküm neshedilmemiştir. Hasan el-Basrî, zinanın nikâhı ifsat edeceğini (bozacağını) da söylemiştir. Cumhura göre ise böyle bir evlilik câizdir. Ayet, tahrîm değil, zem (kınama) ifade etmektedir. Ayrıca ayetin َي َام ِ ى منْ ُكْم ") hükmü aynı sûrenin 32. âyeti ِك ْ حُوا ا َ نْ َ وأَ / Đçinizden bekârları evlendirin") ile neshedilmiştir. 6.6.2. Nisbî Evlenme Engelleri Belirli hallerde ortadan kalkabilen evlenme engellerine, “nisbî (geçici) evlenme engelleri” denir. Başlıca geçici evlenme engelleri şunlardır: 27 6.6.2.1. Din Farkı Müslüman bir erkek veya kadının müşrik biri ile evlenmesi yasaktır (Bakara 2/221). Müşrik kapsamına Allah'tan başka şeylere, yani aya, güneşe, tabiat güçlerine tapanlar girdiği gibi; ateistler, Bahâiler ve Kâdiyâniler de girer. Allah'ın şeriatını kabul etmeyenler de aynı hükme bağlıdır. Müslüman kadın, sadece müslüman erkekle evlenebilir; ehl-i kitap (Yahudi ve Hıristiyan) da olsa başka dinden bir erkek ile evlenemez. Buna karşılık müslüman bir erkek ehl-i kitap bir kadın ile evlenebilir. Çünkü ailenin reisi kocadır ve doğacak çocuklar babanın dininden sayılır. Diğer yandan ehl-i kitap kadınlarla evlenmek Đslâm'ın yayılmasına yardımcı olur. Ehl-i kitap kadınla evli bulunan Müslüman bir erkek onu kilise ve havraya gitmekten ve evde içki içmekten alıkoyabilir ancak hayız, nifas ve cünüplük sebebiyle onu yıkanmaya zorlayamaz. Ashab-ı kiramdan yalnız Đbni Ömer (ra) ehl-i kitap kadınla evlenmeyi caiz görmemiştir. Ona bunun sebebi sorulduğunda "Allah müşrik kadınları mü'min erkeklere haram kılmıştır. Ben bir kadının "Rabbim Đsa'dır" demesinden daha büyük şirk bilmiyorum" demiştir. Ancak Đbni Ömer (ra)'in bu sözü haramlığa değil, kerâhete hamledilmiştir. Bazı âyetlerin (et-Tevbe 9/30; el-Mâide 5/72-73) açık hükümlerine göre, bugünkü Hristiyan ve Yahudilerin Allah'a ortak koşmaları sebebiyle müşrik sayılmaları ve Müslümanlarla evlenmemeleri gerektiği öne sürülebilirse de, ehl-i kitap kadınlarla evlenmeyi serbest bırakan Mâide Sûresi 5. âyet bu hükmü tahsis etmiştir. Đslâm fakihlerinin çoğunluğu bu görüştedir. Şâfiî ve Mâlikîlere göre ehl-i kitap kadınla evlenmek mekruhtur. Evlenilmesi yasak olan bu kimseler, müslüman oldukları takdirde evlenme yasağı kalkar. 6.6.2.2. Đki Akraba Đle Birden Evlenme Birisi erkek farz edildiğinde diğeri ona haram olan iki kadını bir nikâh altında birleştirmek yasaktır. Örneğin iki kız kardeş veya hala ve yeğenini ya da teyze ve yeğenini birleştirmek yasaklanmıştır. Bu şekilde olan iki kadının ikisi ile evlenemez. Ancak bu şekilde olan iki kadından evli olduğu kadın ölür ya da onu boşarsa diğeri ile evlenebilir. Kur'an-ı Kerîm'de "نِ ْخَتْي ْن َ ت ْج َم َ عُوا بْي َن ْ ا ُ َ وأَ / iki kız kardeşi birlikte almanız da (size haram kılındı)" (en-Nisâ’ 4/23) buyrulmuştur. Hz. Peygamber (sav) "Karı ile hala ve teyzesi bir nikâh altında toplanamaz." buyurarak bu yasağı genişletmiştir. Bir kimse, aynı zamanda evlenilmesi yasak olan iki kadınla evlendiği takdirde bakılır: Nikâh tarihleri arasında fark varsa, eski tarihli nikâh muteber olup sonraki tarihli nikâh fasittir. Zifaf vuku bulmuşsa, nikâhı fasit olan kadın iddete tâbidir ve mehr-i misile hak kazanır. Đkisinin nikâhı da aynı tarihte akdedilmişse, her iki nikâh da fasittir ve ayrılmaları gerekir. 28 6.6.2.3. Beşinci Kadın Đslam’da adaleti gözetmek şartıyla bir erkek en fazla dört kadınla evlenebilir. Dört hanımı olan birisi, beşinci bir kadınla evlenemez. Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: " نْ ِ َوإ ْن ِ خ ِ َ, َث َ و َرُب َ اع َ فإ ُ َن َى وث ْ َس ِاء َ مث ِك َ حُوا م َ ا ط َ اب لَ ُكْم ِ مَن الن( َيَت َام َى فانْ ْ ِس ُط ِ وا في ال قْ َ تُ ْم أ تُ ِخفْ َ َ وا فَو ِ احَدًة أ ُ َ َ ت ْعِدل ْم أ تُ ف ْو َ ما ْ ُوا َ َ تعُول ْدَنى أ َ لِ َك أ ْي َمانُ ُكْم ذَ َ أ تْ كَ َملَ / Eğer yetim kızlar hakkında (adaleti yerine getiremeyeceğinizden) korkarsanız sizin için helâl olan diğer kadınlardan ikişer, üçer, dörder olmak üzere nikâh edin. Şayet bu suretle de adalet yapamayacağınızdan endişe ederseniz o zaman bir tane ile yahut sahip olduğunuz câriye ile yetininiz." (en-Nisâ’ 4/3). Hz. Peygamber (sav) bu yasağın dışındadır (el-Ahzâb 33/52). Bir erkeğin beşinci bir kadınla evlenebilmesi için evli olduğu kadınlardan en az birisinin nikâhının ortadan kalkması gerekir. Bu ise ya kadının ölmesi, ya tefrik (mahkeme kararı ile boşanma) veya talâk yoluyla gerçekleşebilir. Son iki ihtimalde kadının iddet süresinin dolması, yeni bir nikâh akdi için şarttır. 6.6.2.4. Başkasının Eşi Olma Evli olan veya iddet bekleyen bir kadın ile evlenmek yasaktır (bkz. en-Nisâ’ 4/24). Evli olan kadın, önceki kocasından boşandığı veya kocası öldüğü ve iddetini bitirdiği takdirde başka bir erkek ile evlenebilir. Evliliğin ölüm, boşanma veya fesih sebeplerinden biriyle sona ermesi halinde kadının yeniden evlenebilmek için beklemek zorunda olduğu süreye "iddet" denir. Đslâm'da iddet, evliliğin sona erme nedenine göre değişik sürelere bağlanmıştır. Evliliğin kocanın ölümü ile sona ermesi halinde kadının bekleyeceği iddet süresi dört ay on gündür (el-Bakara 2/234). Evlilik hangi nedenle sona ererse ersin, kadın gebe ise iddetin süresi doğuma kadardır (et-Talâk 65/4). Kadın evlilik dışı cinsel birleşme sonucu hamile kalmışsa Ebû Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre, eğer kadın suç ortağı olan erkekle evlenecekse iddete tabi olmayıp hemen evlenebilir. Ancak cinsel birleşme doğuma kadar geciktirilir. Hz. Peygamber (sav) "Allah'a ve ahiret gününe iman eden kimse, suyunu, başkasının çocuğu üzerine akıtmasın." buyurmuştur. Đmam Züfer'e göre ise, zinadan hamile olan kadınla evlilik akdi geçerli değildir. Çünkü bu gebelik cinsel temasa engel olup, akde de engeldir. Nitekim hamilelik zina yoluyla olmasa da evlilik akdine engeldir. Hayız gören kadının iddeti üç dönemdir. Kur’ân’da şöyle buyrulur: “ نَ صب ْ رَ تَي َ ات ُ قَ  ْ َمُطل َوال ٍ رُوء َ َة قُ َ َ,ث ِن ث ِسھ فُ نْ َ أ ِ ب / Boşanmış kadınlar kendi kendilerine (yeni bir nikâh yapmadan önce) üç kurû beklerler” (el-Bakara 2/228). Hanefîler ve Hanbelîler ayetindeki “kurû” lafzını hayız ile, Şâfiî ve Mâlikîler ise tuhur (temizlik) ile tefsir etmişlerdir. Hayız görmeyen küçüklerle, hayızdan ümit kesen yaşlıların iddeti üç aydır (et-Talâk 65/4). Diğer üç mezhebin aksine Mâlikîler henüz cinsel birleşmeye tahammül edemeyecek kadar küçük olan veya kocası cinsel organdan yoksun bulunan kadını bekleme mecburiyetine tabi tutmazlar. 29 6.6.2.5. Üç Kere Boşama Bir erkek, üç kere boşadığı kadın ile bu kadın başka bir erkek ile evlenip ondan meşru bir şekilde ayrılmadığı sürece yeniden evlenemez. Kur'an-ı Kerîm'de dönüş yapılabilecek boşamanın iki defa olduğu belirtildikten (el-Bakara 2/229) sonra şöyle buyurulur: " ھاَ قَ  ْن َ طل ِ َفإ َ َما أ ِ ْيھ َق َھ َ ا فَ, َ جُن َ اح َ علَ  ْن َ طل ِ ِك َح َ زْو ًج َ ا غْي َر َ هُ فإ ِ هُ م ْن َ ب ْعُد َ حت َى تنْ َك َفَ, َ ت ِحل& لَ ْ ْن ِ يُق َيم ُ ا حُد َود  @ِ َ وِتل َ ْن َ ظنا أ ِ ْن َ يَت َر َ اجَعا إ َ مُون َ ي ْعلَ ٍ َھ ِ ا لَقْوم ُين)بُي َ ِ@  ودُ دُحُ / Yine erkek karısını (üçüncü defa olarak) boşarsa, ondan sonra kadın başka bir erkekle evleninceye kadar ona helal olmaz. Bununla birlikte, eğer bu yeni koca da onu boşarsa, onlar Allah'ın sınırlarını ayakta tutacaklarını zannederlerse (iddet sonunda) birbirine dönmelerinde her ikisi hakkında bir sakınca yoktur." (el-Bakara 2/230). Üç (veya daha fazla) boşama ile evliliğin sona erdiği durumlarda kocanın, boşadığı kadın ile yeniden evlenebilmesi için; a) Kadının iddet beklemesi, b) Başka bir erkek ile fıkha uygun olarak evlenmesi, c) Evliliğin fiilen gerçekleşmiş olması gerekir. Evlenmenin ca’lî (yapmacık) olması durumunda bu şartın gerçekleşmediği kabul edilmektedir. d) Bu son evliliğin kocanın boşaması, vefat etmesi veya evliliği sona erdiren diğer sebeplerden birisi ile sona ermiş olması ve kadının yeniden iddet beklemesi gerekmektedir. 6.6.2.6. Đhramlı Olma Hanefîlere göre, ihramlının nişanlanıp evlenmesi caizdir. Ancak bu takdirde zifaf, hacdan sonraya geciktirilir. Delilleri, Hz. Peygamber (sav)'in ihramlı iken Hz. Meymûne ile evlenmesidir. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise ihramlının evlilik akdini bâtıldır (geçersizdir). Delilleri, "Đhramlı kimse evlenemez, kendisi ile evlenilmez ve nişanlanılmaz." hadisidir. Hz. Peygamber (sav)'in Hz. Meymûne ile evlenmesinin ihramlı değilken vuku bulmuştur. ÖZET Nikâh akdinin rükünleri Hanefîlere göre; icap ve kabuldür (irade beyanıdır). Hanbelîlere göre; icap ve kabul ile taraflardır. Mâlikîlere göre; icap ve kabul, taraflar ve velidir. Şâfiîlere göre ise; siyga (icap ve kabul), taraflar, veli ve şahitlerdir. Đn’ikâd şartları Belli başlı Đn’ikâd şartları şunlardır: 1) Tarafların evlenme ehliyeti, 2) Meclis birliği, 3) Đcap ve kabulün birbirine uygun olması, 4) Evliliğin ta‘lîkî bir şarta bağlanmaması, 5) Süreklilik, 6) Evlenme engelinin bulunmaması Sıhhat şartları Belli başlı sıhhat şartları şunlardır: 1) Şahitlerin bulunması, 2) Đkrahın olmaması, 3) Evlilikte ileri sürülen takyîdî şartlar Nefâz şartları Tarafların veya velilerinin rızasının (icazetinin, onayının) alınmasının gerekli olduğu hallerde bu rızanın alınması nefâz şartıdır. 30 Lüzûm şartları Lüzûm şartlarının önemlileri şöyle sıralanabilir: 1) Ehliyetsiz veya eksik ehliyetli kimseyi, baba veya dedenin evlendirmesi, 2) Velisinin izni olmaksızın evlenen akıllı ve ergin kadının, dengi olan erkekle ve mehr-i misille evlenmiş olması, 3) Akıllı ve ergin kadının, mehr-i misille fakat dengi olmayan bir erkekle velisinin iznini alarak evlenmesi, 4) Erkeğin, iktidarsızlık gibi evliliğin yürümesine engel bir bedenî kusurunun olmaması, 5) Tarafların birbirini aldatmaması Taraflar Evlenme akdinin tarafları, doğrudan evlenecek kadın, erkek ya da kendilerini temsil eden veli veya vekilleridir. Vekil aracılığı ile evlenme Evlenme akdinde de vekâletin caiz olduğu bütün fakihler tarafından kabul edilmiştir. Nikâhta bir kişinin iki tarafı birlikte temsil etmesi Evlilik akdi esnasında tek kişinin iki tarafı birlikte temsilen şahitlerin önünde nikâh akdini meydana getirmesi Hanefîlere göre caizdir. Şâfiîlere göre ise ancak iki tarafın da velisi olması halinde caizdir. Fuzûlînin nikâhı Fuzulînin yaptığı evlenme akdi, ancak ilgili tarafın icazet vermeleriyle sıhhat kazanır. Đcap ve kabulün geçerli olmasının şartları Mezhepler arasında bazı farklılıklar bulunmakla birlikte icap ve kabulün geçerli olmasının şartları şunlardır: 1) Mümkünse sözlü olması, 2) Açık olması ve taraflarca işitilip anlaşılması, 3) Kullanılan siyganın "gelecek zaman" olmaması, 4) Đcap ve kabulün uyumlu olması, 5). Aynı mecliste olması ve birbirini izlemesi, 6) Đkrahla olmaması, 7) Belli bir süre için olmaması, 8) Müneccez (şartsız) olması Nikâh akdinde öne sürülen şartların çeşitleri ve hukukî sonuçları 1) Ta’lîkî Şartlar: Bu çeşit şartlar, mevcut ve gerçekleşmiş ise akit sahihtir. Gerçekleşmemiş ise akit de sahih değildir. 2) Đnfisâhî Şartlar: Bu çeşit şartlarla yapılan nikâh akidi geçersizdir. 3) Takyîdî Şartlar: Bu çeşit şartlarla hem evlilik akdi gerçekleşir, hem de şartı kabul eden taraf borç altına girmiş olur. Ancak Đslâm hukukçuları hangi tür takyîdî şartın evlilik sözleşmesine dâhil edilebileceği konusunda farklı kriterler ortaya koymuşlardır. Nikâh akdinde velinin rolü ve yetki sınırı Akıllı ve ergin erkek, velisi olmaksızın kendi irade beyanı ile evlenebilir. Onun bir vekil aracılığı ile evlenmesi de mümkündür. Hanefîlere göre hür, akıllı ve ergin kadın da evlenme akdinde doğrudan taraf olabilir. Đmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed’e göre ise, kadının nikâhta doğrudan taraf olması caiz değildir. Yaşının küçük veya büyük olması, kendisinin 31 dul veya bâkire bulunması, sonucu değiştirmez. Bu müçtehitlere göre kadının kadını evlendirmesi de caiz değildir. Evlendirme velâyetinin çeşitleri Velâyet, evlendirilecek kişinin rızasının alınıp alınmama durumuna göre "velâyet-i icbâr (zorlayıcı velilik)" ve "velâyet-i ihtiyâr” (zorlayıcı olmayan velilik) veya “velâyet-i istihbâb (müstehap velilik)" olmak üzere ikiye ayrılır. Velide aranan şartlar Fakihler arasında bazı farklılıklar bulunmakla birlikte velide aranan şartlar şunlardır: 1) Tam ehliyetli olması, 2) Reşit olması, 3) Din birliğinin bulunması, 4) Erkek olması, 5) Adaletli olması Şahitlerde aranan şartlar Fakihler arasında bazı farklılıklar bulunmakla birlikte şahitlerde aranan şartlar şunlardır: 1) Tam ehliyetli olması, 2) Müslüman olması, 3) Đki erkek veya bir erkek iki kadın olması, 4) Görme, işitme ve anlama yeteneğinin bulunması, 6) Tarafların usûl ve fürûundan olmaması, 7) Adaletli olması Nikâhın ilanı ve gizli nikâh Şahitlerin önünde yapılıp da, sonradan şahitlere bunu gizlemeleri ve dışarıda açıklamamaları tavsiye edilen nikâh akdi, Hanîfe ve Şâfiîler göre gizli yapılmış sayılmaz. Mâlikîlere göre ise, evliliğin topluma ilânını şart olduğundan, gizli yapılan veya şahitlerden gizlemeleri istenen bir nikâh geçerli olmaz. Evlenme ehliyeti Evlenme ehliyeti, başkalarının izin ve onayına ihtiyaç olmadan evlenebilme ehliyeti demektir. Bu da tam ehliyetli olmayı, yani akıllı, ergin ve hür olmayı gerektirir. Hanefîlere göre tam ehliyetli kadınlar da evlenme ehliyetine sahiptirler. Diğer üç mezhebe göre kadın tam ehliyetli de olsa ancak velisi aracılığı ile evlenebilir. Küçüklerin evlendirilmesi Fakihlerin çoğunluğu evlilik için en düşük veya en yüksek bir yaş tespiti yapmamışlardır. Osman el-Bettî, Đbni Şübrüme ve Ebû Bekir b. el-Esamm’a göre erkek olsun kız olsun çocukların evlendirilmeleri caiz değildir. Evlenme engelleri Evlilik engelleri, ebedî ve nisbî olarak ikiye ayrılır. 1)Ebedî evlenme engelleri: Sürekli evlenme engelleri, a) Kan hısımlığı, b) Sıhrî hısımlık, c) Süt emme hısımlığı olmak üzere üç türe ayrılır. 2) Nisbî evlenme engelleri: Başlıca geçici evlenme engelleri şunlardır: a) Din farkı, b) Đki Akraba Đle Birden Evlenme, c) Beşinci Kadın, d) Başkasının Eşi Olma, e) Üç Kere Boşama, f) Đhramlı Olma. Hanefîler dışındaki üç mezhebe göre engeldir. 32 6.7. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. “Nikâhta bir kişinin iki tarafı temsil etmesi ancak iki tarafın da velisi olması halinde mümkündür” görüşü kime aittir? A) Şâfiîlere B) Zâhirîlere C) Hanefîlere D) Mâlikîlere E) Hanbelîlere 2. Bayanın, kocasının ikinci bir evlilik yapmaması koşuluyla evlenmesini caiz gören mezhep hangisidir? A) Şâfiî B) Zâhirî C) Hanefî D) Mâlikî E) Hanbelî 3. “Velâyet-i icbâr yetkisine sadece asabenin sahip olduğu” görüşü kime aittir? A) Ebû Hanîfe B) Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed C) Zâhirîler D) Şâfiîler E) Mâlikîler 4. Çoğunluğa göre süt hısımlığının doğması için sütün emme süresi ne kadardır? A) Altı ay B) Bir yıl C) Đki yıl D) Đki buçuk yıl E) Üç yıl 5. Đkrah (zorlama) altında yapılan nikâh akdini geçerli sayan mezhep hangisidir? A) Şâfıî B) Hanefî C) Mâlikî D) Hanbelî E) Yukarıdaki dört mezhebin hepsi Cevap Anahtarı 1. A 33 2. E 3. B 4. C 5. B 6.8. KAYNAKLAR Atar, Fahrettin, "Nikâh", DĐA, Đstanbul 2007, XXXIII, ss. 112-117. Aydın, M. Âkif, “Aile Hayatı”, Đlmihal II Đslam ve Toplum, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, ss. 195-249. Aydın, Mehmet Âkif, Đslâm - Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 1985. Cin, Halil, Đslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 1974. Çalış, Halit, “Aile Hayatı”, Günümüz Fıkıh Problemleri, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 54-77. Dağcı, Şamil, “Ahvâl-i Şahsiyye”, Fıkıh, Gözden geçirilmiş 4. baskı, Ankara Üniversitesi Uzaktan Eğitim Yayınları, Ankara 2009, ss. 137-165. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile Đlmihali, Đstanbul 1416/1995. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 1. Baskı, Rağbet Yayınları, Đstanbul 1998. Günay, Mehmet, “Aile Hukuku”, Đslam Hukuku I, Sakarya Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi, Sakarya 2010 (Đnternet yayını). Đltaş, Davut, “Aile Hukuku”, Đslâm Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 211-238. Keleş, Ekrem, " 'Dini Nikah' Adı Altında Yapılan Gayr-i Resmi Nikah Akdinin Tahkim Yoluyla Sona Erdirilmesi", Đslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, Konya 2004, sayı 3 [Prof. Dr. Hayreddin Karaman’a Armağan], ss. 193-209. Paçacı, Đbrahim, “Hünsâ”, Dini Kavramlar Sözlüğü, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları (E-kitap). Yaman, Ahmet, Đslâm Aile Hukuku, 8. Baskı, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2011. Yaran, Rahmi, “Aile Hayatı”, Đslâm Đlmihali, 1. Basım, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2006, ss. 599-646. Yaylalı, Davut, “Aile Hukuku (Ahval-i Şahsiyye)”, “Evlenme Ehliyeti”, “Evlenme Akdinin Unsurları ve Şartları”, Đslam Hukuku I, Atatürk Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi, Erzurum 2011 (Đnternet yayını).
İSLAM HUKUKU-I Hafta 11 Muteberlik Bakımından Nikâh Akdinin Çeşitleri ve Hukukî Sonuçları Yrd. Doç. Dr. Aydın TAŞ [Diyarbakır 2013] 1 ÜNİTE11 Muteberlik Bakımından Nikâh Akdinin Çeşitleri ve Hukukî Sonuçları ĐÇĐNDEKĐLER GĐRĐŞ 7.1. SAHÎH NĐKÂH 7.1.1. Sahîh Nikâhın Tanımı 7.1.2. Sahîh Nikâhın Hukukî Sonuçları 7.1.2.1. Sahih Nikâhtan Doğan Malî Hak ve Sorumluluklar 7.1.2.1.1. Mehir 7.1.2.1.2. Çeyiz ve Ev Eşyası 7.1.2.1.3. Nafaka 7.1.2.1.4. Eşlerin Miras Hakları 7.1.2.1.5. Çocuğun Nesebinin Sübutu 7.1.2.2. Sahih Nikâhtan Doğan Şahsî Hak ve Sorumluluklar 7.1.2.2.1. Kadının Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.1.2.2.2. Kocanın Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.1.2.2.3. Eşlerin Birbirine Karşı Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.2. MEVKÛF VE GAYR-Đ LÂZIM NĐKÂH 7.2.1. Mevkûf Nikâhın Tanımı ve Mevkûf Sayılan Evlilikler 7.2.2. Gayr-i Lâzım Nikâhın Tanımı ve Gayr-i Lâzım Sayılan Evlilikler 7.2.3. Mevkûf ve Gayr-i Lâzım Nikâhın Hukukî Sonuçları 7.3. FÂSĐT NĐKÂH 2 7.3.1. Fâsit Nikâhın Tanımı ve Fâsit Sayılan Evlilikler 7.3.2. Fâsit Nikâhın Hukukî Sonuçları 7.4. BÂTIL NĐKÂH 7.4.1. Bâtıl Nikâhın Tanımı ve Bâtıl Sayılan Evlilikler 7.4.2. Bâtıl Nikâhın Hukukî Sonuçları HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Sahîh, fâsit, bâtıl, mevkûf ve gayr-i lâzım nikâhı tanımlayabilecek,
Sahîh, fâsit, bâtıl, mevkûf ve gayr-i lâzım nikâhın birbirinden farkını gösterebilecek
Sahîh, fâsit, bâtıl, mevkûf ve gayr-i lâzım nikâhın hukukî sonuçlarını açıklayabileceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Kütüphane ve internetten yararlanarak ünitede geçen konular hakkında araştırma yapınız. • Ünitenin sonunda verilen kaynaklar listesinden de yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. • Ünitede geçen kelime ve kavramlar için Mehmet Erdoğan'ın Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Đşleri Başkanlığı tarafından yayınlanan Dini Kavramlar Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Vakfı Đslâm Ansiklopedisi'nin ve Şamil Đslam Ansiklopedisi’nin ilgili maddelerine başvurunuz. 3 Muteberlik Bakımından Nikâh Akdinin Çeşitleri ve Hukukî Sonuçları GĐRĐŞ Evlenme akdi muteberlik (geçerlilik) yani rükün ve şartlarının bulunup bulunmamasına göre sahîh, fâsit, bâtıl, mevkûf ve gayr-i lâzım çeşitlerine ayrılır. Her birinin hukukî niteliği ve sonuçları birbirinden farklıdır. Hanefîler, rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tam olarak bulunan nikâh akdini “sahîh”, bunlar tam olmakla birlikte nefâz şartlarında eksiklik bulunanı “mevkûf”, lüzûm şartlarında eksiklik bulunanı “gayr-i lâzım”, rüknü ve in’ikâd şartları tam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksiklik bulunanı “fâsit”, rüknü ve in’ikâd şartlarında bir eksiklik bulunanı ise "bâtıl" nikâh olarak nitelendirirler. Bunların her biri farklı hükümlere tâbidir. Hanefîler dışındaki üç mezhep ise rükünleri ve şartları tamam olan nikâha “sahih”, bunlardan biri eksik olana “bâtıl” veya “fâsit” nikâh adını verir. Onlara göre fâsit ve bâtıl evlilik arasında bir fark yoktur. Bu ünitede muteberlik bakımından evlilik çeşitlerini ve hukukî sonuçlarını ele alacağız. 7.1. SAHÎH NĐKÂH 7.1.1. Sahîh Nikâhın Tanımı Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tam olarak bulunan nikâh akdine, “sahîh nikâh” denir. Sahih evlilik akdi, taraflar için bağlayıcı olur. 7.1.2. Sahîh Nikâhın Hukukî Sonuçları 7.1.2.1. Sahih Nikâhtan Doğan Malî Hak ve Sorumluluklar Đslam Hukukuna göre evlenen bir erkek eşinin mehir ve nafaka gibi malî haklarını üstlenmiş olur. Doğacak çocukların geçim masrafları da babanın üzerine vaciptir. Yeme, içme, giyim ve barınma harcamaları ile ev için gerekli olan eşya ve çeyiz kadının geçim masrafları arasında sayılabilir. Eşlerden birinin ölümü durumunda diğerinin ona mirasçı olması da evlilikle doğan malî haklardandır. 7.1.2.1.1. Mehir 7.1.2.1.1.1. Mehrin Tanımı ve Hükmü Mehir; evlenme sırasında kadına bu adla verilen veya daha sonra verilmesi kararlaştırılan mal veya paradır. Diğer bir ifadeyle kadının nikâh akdi ile hak kazandığı mal veya paradır. 4 Evlilikte doğan ilk haklardan olan mehir kitap (en-Nisâ’ 4/4, 20, 24) ve sünnet delillerine dayanır. Hz. Peygamber (sav) herhangi bir evliliğin mehirsiz olarak akdedilmesine ruhsat vermemiştir. Eğer mehir vacip olmasaydı, bunu göstermek için arada bir onu terk ederdi. Mehrin kadına ait bir hak olduğu konusunda görüş birliği vardır. Ancak mehrin hükmü, miktarı ve niteliği üzerinde bazı görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Mâlikîler mehri nikâh akdinin rüknü saymışlarsa da onların dışındaki çoğunluk fakihlere göre nikâh akdinin rüknü veya sıhhat şartı değil nafaka gibi evliliğin malî sonuçlarındandır. Bu yüzden nafaka hakkı gibi kendiliğinden meydana gelir. Mehir konuşulmaksızın yapılacak evlilik akdi geçerli olur ve kadın zifaftan sonra mehr-i misile (emsal mehre) hak kazanır. Kur’ân’da cinsel birleşmeden veya mehir tespitinden önce kadını boşamanın geçerli olduğu belirlenmektedir (el-Bakara 2/236). Boşama ancak sahih evlilikte söz konusu olduğuna göre, nikâh sırasında mehrin konuşulmasının bir rükün veya bir şart olmadığını gösterir. Mehir evlilik süresinde kadın için bir yedek akçe niteliğindedir. Çünkü onun beklenmedik bir zamanda kocasını kaybetmesi veya boşanmaları durumunda kendisine yeni bir hayat programı hazırlayıncaya kadar mehir ona destek sağlar. 7.1.2.1.1.2. Mehir Olabilen Şeyler Đslâm'da satışı veya kullanılması yasaklanmayan her şey mehir olarak verilebilir. Menkul ve gayrimenkul mallar, ziynet eşyası, mislî (standart) olan şeyler ve hatta menkul veya gayrimenkul bir maldan yararlanma hakkı bunlar arasında sayılabilir. Ancak Đslâm'ın yasakladığı içki, domuz eti veya murdar ölmüş hayvan eti gibi şeyler mehir olamaz. Bu gibi şeyler mehir olarak belirlense, evlilik akdi mehirsiz yapılmış sayılır ve kadın mehr-i misile hak kazanır. Kur'ân, dinî bilgiler öğretimi, hac, umrenin ve diğer dinî hizmetlerin mehir sayılıp sayılamayacağı müçtehitler arasında ihtilaflıdır. Şafiîlere göre Kur'ân veya dinî bilgileri öğretme karşılığında ücret almak caiz olduğu için bu tür işler malî değer ifade eder ve mehir olur. Đlk Hanefî müçtehitlerine göre Kur'an veya dinî bilgiler öğretimi mehir yerine geçmez. Çünkü Kur'an öğretimi ve benzeri ameller, taat (ibadet) niteliğinde olup, kişi bunları Allah'a yaklaşmak için yapar. Dolayısıyla onlara göre bu tür işler malî değer ifade etmediği için mehir olmaz. Sonraki Hanefî fakihleri, şartların değişmesi ve insanların geçim için çok meşgul olması gibi nedenlerle Kur'an, dinî bilgiler öğretimi ve diğer dinî hizmetlerin ücret karşılığında yapılabileceğine fetva vermişlerdir. 7.1.2.1.1.3. Mehrin Üst ve Alt Sınırı Mehrin en çok miktarı için bir sınır getirilmemiştir. Âyette şöyle buyurulur: " مُ َرْدتُ َ ْن أ ِ َوإ َون ْ هُ بُھَت ُخذُ ْ َتأ َ ِ وا منْ َ هُ شْيئًا أ ُخذُ ْ ْحَد ِ اھُن قنْ َط ً ار َ ا فَ َ تأ ِ ْم إ َ و َآتْيتُ ٍ َ مَك َ ان َ زْوج ٍ ْ اسِتْبَد َ ال ا َ زْوج ينً ِ ًما مُب ْ ث ِ َ ا وإ ًان / Bir eşinizden ayrılıp da yerine başka bir eşle evlenmek isterseniz, ayrıldığınız hanıma yüklerle (mehir) vermiş olsanız bile, içinden bir şey almayın." (en-Nisâ’ 4/20). 5 Hz. Ömer, Hz. Peygamber (sav)'in eşi ve kızları için en çok 480 dirhem gümüş para mehir uyguladığını dikkate alarak kendi hilafeti sırasında mehri 400 dirhemle sınırlamak istemişti. O devirde beş dirhem yaklaşık bir kurbanlık koyun bedelidir (480:5= 96 koyun parası yaklaşık olarak, 96x350= 33.600 TL yaklaşık olarak). Hz. Ömer minberden indikten sonra Kureyş'li bir kadın, yukarıdaki âyeti (en-Nisâ’ 4/24) okuyarak, Allah Teâlâ'nın mehir için bir sınır getirmediğini, aksine kadınları yükler dolusu mehre lâyık gördüğünü söyledi. Bunun üzerine yeniden minbere çıkan Hz. Ömer şöyle demiştir: "Size kadınlarınız için 400 dirhemden fazla mehir vermenizi yasaklamıştım. Đsteyen malından dilediği kadar verebilir.". Mehrin en az miktarı ise Ebû Hanîfe'ye göre on dirhem gümüş veya bunun karşılığı (yaklaşık iki koyun parasıdır), Đmam Malik'e göre üç dirhem gümüştür. Đmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise en az miktar için bir sınır yoktur. 7.1.2.1.1.4. Mehrin Çeşitleri Mehir genel olarak miktarı taraflarca belirlenen (mehr-i müsemmâ) veya miktarı örfe bırakılan mehir (mehr-i misil, emsal mehir) olmak üzere ikiye ayrılır. Miktarı taraflarca belirlenen mehir ise peşin (muaccel) ve ödemesi geri bırakılan (müeccel, vadeli) mehir diye ikiye ayrılır. 7.1.2.1.1.4.1. Mehr-i Müsemmâ Nikâh akdi sırasında veya daha sonra iki tarafın karşılıklı rıza ile belirledikleri mehre, “mehr-i müsemmâ” (miktarı taraflarca belirlenen mehir) denir. Mehr-i müsemmâ, peşin verilip verilmemesi durumuna göre ikiye ayrılır: 1) Nikâh akdi sırasında peşin olarak peşin verilmesi şart koşulan mehre, “mehr-i muaccel” (peşin mehir) denir. Bu verilmeden kadın, zifafa (gerdeğe, cinsel temasa) izin vermeyebilir. Eşler mehrin miktarını belirlemekle birlikte, ödeme şeklini tespit etmemiş olurlarsa, peşin ödenecek miktar örfe göre belirlenir. Kimi fakihler, kadına zifaftan önce mehrin bir bölümünü vermeyi müstehap sayarlar. 2) Nikâh akdi sırasında tamamını veya bir kısmı peşin olarak verilmeyip daha sonra verilmesi şart koşulan mehre, "mehr-i müeccel" (vadeli mehir) denir. Bu durumda kadın, belirlenen vade gelmeden önce mehri isteyemez. Miktarı belirlendiği halde, ödeme durumundan (vaktinden) söz edilmeyen ve bu konuda örf de bulunmayan mehir; boşanma veya eşlerden birisinin ölümü halinde peşine dönüşür. Boşamanın kesin (bâin) veya dönülebilir (ric'î) nitelikte olması, sonucu değiştirmez. Ancak ric'î boşama durumunda mehir, iddetin sonunda peşine dönüşür. 7.1.2.1.1.4.2. Mehr-i Misil Bir kadının, kendisine akran ve emsal olan kadınlara verilen mehre, “mehr-i misil” (emsal mehir, miktarı örfe bırakılan mehir) denir. Mehr-i misilin belirlenmesinde şu kriterler dikkate alınır: 1) Evlenecek olan kadının babası tarafından en yakın hısımı olan kız kardeş, yeğen veya hala gibi kadınlardan; akit tarihinde yaş, güzellik, servet, takvâ, akıl, dine bağlılık, bekârlık, iffet, ilim, edep, güzel ahlâk gibi niteliklerde benzeri olan 6 kadınların daha önce evlenirken aldıkları mehir miktarı ölçü alınarak mehr-i misil belirlenir. 2) Kadının bu niteliklerde dengi olan bir hısımı bulunmazsa iki tane adaletli erkek veya bir erkek iki kadının şahitliği ile mehr-i misil belirlenir. 3) Bu da mümkün olmazsa mehr-i misli belirlemesi için hâkime başvurulur. Kadının bu niteliklerde dengi olan bir hısımı bulunmadığında, memleketi ahalisinden dengi olan kadın dikkate alınarak mehrinin belirleneceği görüşünde olan da vardır. Mehr-i Mislin Gerektiği Durumlar i) Nikâh akdi sırasında mehrin konuşulmaması Mehir konuşulmadığı halde koca vefat ederse, karısı mehr-i misilini miras malından alır. Kadın vefat ettiği takdirde ise onun mirasçıları mehr-i misili kocadan alırlar. Ancak kadının mirasçıları arasında kocası da olduğu için, koca mehirden kendi miras payı olan dörtte bir veya ikide bir miktarı düşebilir. ii) Mehir belirlenmiş olmakla birlikte, mehir hakkında aşırı bilinmezliğin bulunması veya mütekavvim olmayan bir malın mehir olarak belirlenmesi Meselâ; mehrin ev, otomobil, hayvan gibi mutlak şekilde belirlenmesi durumunda, bunların nitelikleri belirsiz olduğu için "aşırı bilinmezlik"ten söz edilir ve bu durumda mehr-i misil gerekir. Yine Şarap, domuz eti gibi Đslâm'ın yasakladığı mütekavvim olmayan (alımı-satımı caiz olmayan) şeylerin mehir olarak tespit edilmesi de geçersiz olup, kadın mehr-i misile hak kazanır. iii) Tarafların karşılıklı olarak mehirsiz evlenmeyi kararlaştırması Böyle bir şart geçersiz olup kadın mehr-i misile hak kazanır. “Şıgâr nikâhı” (trampa/ değiş tokuş evliliği, berdel) adı verilen iki aile karşılıklı olarak kızlarını, biri diğerine mukabil olmak mehirsiz evlendirmeyi kararlaştırırlar. Allah'ın elçisi (sav), "Đslâm'da şiğâr evliliği yoktur." buyurarak bunu yasaklamıştır. Hanefîlere göre evlilikte şiğâr anlaşması geçersiz olup, nikâh sahih olarak meydana gelir ve kadın mehr-i misile hak kazanır. Đmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise şiğâr evliliği ise fasittir. iv) Mehrin konuşulup konuşulmadığı veya miktarı konusunda eşler arasında anlaşmazlık çıkması Bu konuda hangisi delil getirirse kabul olunur. Delil getiremezlerse "mehir konuşulmadı" diyenden (inkâr eden) yemin istenir. O, yeminden kaçınırsa, diğer eşin iddiası sabit olur. Yemin ederse, kadın mehr-i misil alır. 7.1.2.1.1.5. Mehir ve Başlık Parası "Mehir", evlenecek olan kadının hakkıdır. Babası veya dedesi mehri kadın adına teslim alabilir fakat ona sahip olamaz. Kadın razı olmadığı takdirde veliye yapılacak mehir ödemesi geçerli değildir. Kadın; küçük, akıl hastası veya bunamış olursa mehir onun adına velisine verilir. Günümüzde "başlık parası" adıyla velinin koca tarafından aldığı para ile çeyiz alınmış veya evlenecek kadına harcanmış olursa bunun mehir olarak nitelendirilmesi mümkündür. 7 Ancak böyle bir parayı kızın babası alır ve kendi özel işleri için harcamış olursa bunun mehir ile ilgisi bulunmaz. Kızın babasının evlenecek erkekten mehir dışında bir şey alması Ebû Hanîfe ve diğer kimi fakihlere göre caiz değildir. Đmam Ahmed b. Hanbel'e göre baba, kızını evlendirirken mehir yanında başka bir meblağ alabilir. Delili; Hz. Mûsâ'nın Hz. Şuayb'ın kızı ile evlenmek için sekiz yıl çobanlık yapmasıdır (el-Kasas 28/27). Hanbelîler dışındaki diğer mezheplere göre, burada başlık parasından çok babanın kızı adına almış olduğu mehir söz konusudur. Đslamî nikâhta mehir gerekliliğine dayanılarak ileri sürülen bunun bir alım-satım akdi olduğu iddiası da doğru değildir. Nikâh akdinde mehir bir sıhhat şartı değil, akdin bir neticesidir. Taraflar mehir ödenmemesi hususunda anlaşsalar dahi nikâh geçerlidir ve mehir yine gereklidir. 7.1.2.1.1.6. Mehrin Verilmesinin Gerektiği ve Gerekmediği Durumlar 7.1.2.1.1.6.1. Mehrin Tamamının Verilmesi Kadın, mücerret nikâh ile mehrin tamamını hak etmez. Kadının mehrin tamamını almaya hak kazanabilmesi için şu üç durumdan en az birisinin gerçekleşmesi gerekir: 1) Zifâf (gerdeğe girme, cinsel birleşme) Evliliğin sahih veya fâsit olması sonucu değiştirmez. Hatta kadınla cinsel temasın hayız, nifâs, ihrâm, oruç veya itikâf durumlarında olması da sonucu etkilemez. Çünkü koca cinsel temasla hakkını aldığı için, buna karşılık kadının da mehir üzerindeki hakkı kesinleşir. 2) Sahih halvet Sahih bir nikâhla evli bulunan eşlerin, kimsenin görmediği ve istekleri dışında kimsenin giremeyeceği kapalı veya kapalı sayılan bir yerde yalnız olarak kalmalarına "sahih halvet" denir. Baş başa kalmaya engel sayılan durumların da bulunmaması gerekir. Eşlerin yanında üçüncü bir kişinin bulunması, karı-kocada cinsel birleşmeye engel bir durumun olması, hastalık, küçüklük, ay hali, farz oruçlu olmak, farz veya nâfile hac için ihramda bulunmak baş başa kalsa bile eşler için cinsel temas engeli sayılan haller arasındadır. Eşlerin bu engellerle birlikte baş başa kalmasına ise "fâsit halvet" denir. Meselâ; düğünden önce trafik kazası geçiren nikâhlısının başında hizmet için hastanede kalan kadının bu baş başa kalışı fasit halvet niteliğinde olup mehre hak kazandırmaz. Sahih halvette cinsel temas olmamış olsa da kadın mehrin tamamına hak kazanır. Cinsel temas için engel olmaması ve aksinin nadir olması, sahih halvetin zifâf hükmünde sayılmasına neden olmuştur. 3) Eşlerden birisinin ölümü Sahih evlilikte, cinsel temastan önce eşlerden birisinin ölümü durumunda, kadının önceden miktarı belirlenen mehrin tamamına hak kazandığı konusunda görüş birliği vardır. Çünkü ölümle nikâh akdi feshedilmiş olmaz, belki malî sonuçlarını doğurarak sona erer. Mehir de bunlar arasındadır. Kadın vefat ettiği takdirde ise onun mirasçıları mehr-i misili 8 kocadan alırlar. Ancak kadının mirasçıları arasında kocası da olduğu için, koca mehirden kendi miras payı olan dörtte bir veya ikide bir miktarı düşebilir. Kadının Kocasının Evinde Bir Yıldan Çok Kalması Mâlikîlere göre, kocasının evinde cinsel temas olmaksızın en az bir yıl kalan kadın mehrin tamamına hak kazanır. Hanefî ve Hanbelîlere göre ise bu süre içinde sahih halvet olmamışsa mehre hak kazanmaz. 7.1.2.1.1.6.2. Mehrin Yarısının Verilmesi Sahih evlilik cinsel temas veya sahih halvetten önce kocanın fiili ile sona ermişse kadın daha önceden miktarı belirlenmiş olan mehrin yarısını alabilir. Eğer mehrin tamamı daha önceden peşin olarak ödenmişse, kadın bunun yarısını kocasına geri vermek zorunda bulunur (el-Bakara 2/237). Evliliğin kocanın fiili ile sona erdiği durumlar: 1) Boşama, 2) Fesih (irade ile veya meşrû sebeplere binaen hüküm ile nikâhın ortadan kaldırılması), 3) Îlâ (eşine yaklaşmamaya yemin etme yoluyla boşanma), 4) Liân / Mulâane” (kocanın eşine zina isnadı sebebiyle yeminleşme ve lanetleşme sonucu boşanma), 5) Kocanın iktidarsızlığı, 5) Kocanın irtidadı (Đslâm dinini terk etmesi), 6) Kadının ihtidası (müslüman olması) halinde kocanı Đslâm'a girmekten kaçınması, 7) Kadının usûl ve fürûuna hurmet-i müsâhareyi (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağını) gerektiren bir fiil işlemesi Mut'a Mut'a, kocanın; mal, giysi veya yiyecek olarak boşanmış eşine verdiği şeyler demektir. Hanefî ve Hanbelîlere göre ayrılmanın cinsel temastan yahut sahih halvetten önce olduğu durumda; mehir miktarı nikâh akdi sırasında belirlenmemiş veya eşler mehirsiz evlenme konusunda anlaşmış yahut belirleme geçersiz sayılmış veyahut ayrılık eşlerin rızası veya hâkimin kararıyla gerçekleşmişse, kadına mehir gerekmez. Ancak böyle bir kadın “mut'a” denilen bir miktar mala hak kazanır (el-Bakara 2/236). Âyette mut'anın miktarı belirlenmemiş ve bu husus içtihada bırakılmıştır. Fukaha bunu örf ve âdete bakarak takdir etmişlerdir. Ebû Hanife'ye göre, mut'anın en azı bir giysi, başörtüsü ve bir yorgan olup mehr-i mislin yarısından çok olamaz. Kimi fakihlere göre ise iç ve dışıyla bir takım elbisedir (mesela, başörtüsü, elbise, çorap, mantodur). 7.1.2.1.1.6.3. Mehrin Verilmemesi Şu iki durumda kadına mehir vermek gerekmez: 1) Evlenme akdi fâsit olur ve koca karısını cinsel temastan önce boşarsa Burada evliliğin karşılıklı rıza ile veya hâkimin hükmü ile sona ermesi sonucu değiştirmez. 2) Evlilik akdi sahih olur, fakat cinsel temas veya sahih halvetten önce kadının fiili ile sona ermiş bulunursa 9 Evliliğin kadının fiili ile sona erdiği durumlar: 1) Kadının dinden çıkması veya kocası Đslâm'a giren ve ehli kitaptan olmayan kadının, müslüman olmaktan kaçınması, 2) Kadının kocasının usûl veya fürûundan birisiyle hurmet-i musahareyi (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağını) gerektiren bir fiil işlemesi meselâ; zina etmesi veya bunlardan birisiyle yasak aşk yapması 7.1.2.1.2. Çeyiz ve Ev Eşyası Bir fıkıh terimi olarak çeyiz; evlenecek kız çocukları için hazırlanan her türlü şahsî eşya veya ev eşyasını ifade eder. Günümüzde özellikle kadının evlenirken koca evine götürdüğü eşyaya bu ad verilmektedir. Đslâm'da evlenecek kıza ana-baba veya koca tarafından çeyiz hazırlanması, aile yuvasının kurulmasında önemli malî haklar arasındadır. 7.1.2.1.2.1. Çeyizi Hazırlama Sorumluluğu Hanefîlere göre kadın kendisine verilen mehirle veya şahsına ait malla çeyiz yapmaya zorlanamaz. Kadının babası da kendi malından çeyiz yapmak zorunda değildir. Bununla birlikte kızın ana-babası örfen böyle bir çeyiz hazırlamışlarsa, bunlar kızlarına ait şahsî mülk sayılır. Bir kadın evlendikten sonra onun geçimini sağlamak kocasının üzerine vaciptir. Ev temin etmek ve bu eve gerekli olan eşyayı almak da bu görev kapsamına girer. Diğer yandan mehir, hazırlanacak çeyizin karşılığı değildir. O, kocanın eşine bir armağanı veya kadının cinsel yönlerinden yararlanmasının helal olmasının karşılığıdır. Mâlikîlere göre ise kadının, teslim aldığı mehir karşılığı kadar çeyiz hazırlaması gerekir. Evlilikten önce mehri teslim almamış olursa, kocanın nikâh sırasında şart koşması veya bu konuda örf bulunması durumunda çeyiz hazırlamakla yükümlü tutulabilir. Dayandıkları delil örftür. Çünkü toplum örfünde çeyizi hazırlamak kadın tarafına gerektiği gibi, erkek de mehri bu gayeyle vermektedir. 7.1.2.1.2.2. Çeyizde Đsraftan Kaçınmak Çeyiz eşyasının hazırlanmasında gerçek ihtiyaçlar dikkate alınmalı bu konuda israf ve savurganlıktan sakınılmalıdır. Günümüzde pek çok müslüman aile, daha küçük yaştaki çocuklarına büyük masraflarla çeyiz hazırlamakta, bu konuda israf ve ifrata düşmektedir. Dinimiz israfı şiddetle yasaklamıştır (el-Đsrâ’ 17/26-27; (el-A’râf 7/31). Çocuğun en büyük çeyiz ve süsünün ona öğretilen ilim, edep, ahlak ve fazilet olduğu unutulmamalıdır. Burada Hz. Peygamber (sav)'in kızı Hz. Fâtıma için hazırlanan çeyizi örnek olarak vereceğiz. Hz. Ali'nin mehir olarak verdiği paradan 63 dirhemle (o devirde beş dirhem yaklaşık bir koyun bedelidir, 63 dirhem yaklaşık 13 koyun bedeli eder) çarşıdan alınan çeyiz eşyası şunlardı: 3 adet minder, 1 adet seccade, 1 adet içi hurma lifiyle dolu yüz yastığı, 2 adet el değirmeni, 1 adet su tulumu, 1 adet su testisi, 1 adet meşin su bardağı, 1 adet elek, 1 adet havlu, 1 adet koç postu, 1 adet alaca kilim, 1 adet divan, 2 adet yemen işi alaca elbise, 1 adet kadife yorgan. 7.1.2.1.3. Nafaka 10 Nafaka (aile fertlerinin geçiminin sağlanması), evliliğin kendisine bağlı olduğu bir rükün değil; mehir gibi evliliğin malî hükümlerindendir. 7.1.2.1.3.1. Nafakanın Tarifi Nafaka sözlükte; azık, yiyecek, infak edilen şey ve ev reisinin sağlamak zorunda olduğu yiyecek, giyecek, mesken ve benzeri şeyleri ifade eder. Bir fıkıh terimi olarak; yiyecek, giyecek ve meskenden kişiye yetecek miktarı ifade etmek üzere kullanılır. Çoğulu "nafakât"tır. Türkçede nafaka yerine "geçim masrafı" veya "geçim harcamaları" gibi ifadeler kullanılır. Nafaka genel olarak ikiye ayrılır: 1) Kişinin kendisine gerekli olan geçim harcaması. Bu, başkasına vereceği nafakadan önde gelir. 2) Kişinin, başkasının geçim harcamalarını karşılaması. Bu çeşit nafaka üç nedenden birisine dayanır. Evlilik, nesep hısımlığı veya mülkiyet (kölelik-efendilik) bağı. Đslâm'da koca, eşinin ve belirli yaşa ya da iş ve meslek sahibi oluncaya kadar çocuklarının geçim masraflarını karşılamakla yükümlü tutulmuştur. Anne-baba ve diğer yakın nesep hısımları da fakir düşerlerse geçim masraflarını karşılamakla yükümlü tutulmuştur. 7.1.2.1.3.2. Nafakanın Çeşitleri Nafaka, evlilik nafakası, iddet nafakası, çocukların nafakası ve hısımlık nafakası olmak üzere dört çeşittir. 7.1.2.1.3.2.1. Evlilik Nafakası Bir kadın evlenip kocasının evine yerleştikten sonra onun yiyecek, içecek, giysi ve mesken masrafları kocaya aittir (bkz. el-Bakara 2/233). Bunlar israfa kaçmadan ve cimrilik de etmeden örf ve âdetler dikkate alınarak eşlerin sosyal seviyelerine ve maddî imkânlarına göre sağlanır (bkz. et-Talâk 65/7). Eşlerin her ikisi de zenginse buna uygun harcama yapılır, ikisi de fakirse, kadın kocasından, zenginler seviyesinde bir harcama isteyemez. Birisi zengin diğeri fakirse, ortalama yol izlenir. Diğer yandan bazı bilginler nafakanın miktarı konusunda yalnız kocanın durumunun dikkate alınacağını söylemişlerdir. Kadın kocasının hısımları ile birlikte oturmaya zorlanamaz. Ancak koca, bir başka evliliğinden olan ve henüz erginlik çağına ulaşmamış bulunan küçük çocuklarını karısı ile birlikte oturtmak hakkına sahiptir. Buna karşılık kadın, kendi hısımlarından hiçbirini, hatta başka kocadan olma kendi küçük çocuklarını kocasının izni olmadan onun evinde barındıramaz. Çünkü bir erkeğin, eşinin hısımlarına karşı bakım ve nafaka yükümlülüğü bulunmaz. Eşinin hısımlarına yardımcı olursa bu, onun güzel ahlâkındandır. Kadın, sosyal seviye bakımından emsali kadınların hizmetçisi bulunduğu veya kendisi bakıma muhtaç olduğu takdirde hizmetçi tutmak da nafaka kapsamına girer. Karıya nafaka vermenin sebebi "ihtiyaç" değil, onun kocanın bir hakkı olarak evde "tutulması"dır. 1) Nafakanın Takdiri 11 Koca nafaka teminini yerine getirmezse kadın mahkemeye müracaat ederek nafaka takdir ettirebilir. Nafaka takdir edilirken karı-kocanın durumu birlikte dikkate alınır. Yalnız kocanın durumu dikkate alınır diyenler de vardır. Nafaka takdirinden sonra piyasa fiyatları değişince veya önceden takdir edilen nafaka miktarının yetersizliği anlaşılınca koca kendiliğinden nafaka miktarını ayarlamazsa kadın hâkime müracaat ederek gereken ayarlamayı yaptırabilir (Hukûk-ı Aile Kararnâmesi, mad. 92). Kocasının izniyle bir işte çalışan kadının nafakası yine kocasına aittir. Kadının nafaka harcamalarına ortak olması söz konusu değildir. 2) Nafaka Hakkını Düşüren Durumlar Şu durumlarda kadının nafaka hakkı düşer: i) Nafaka vacip olup, hâkimin kararı veya karşılıklı rıza ile zimmette borç halini almadıkça, geçen süreye ait nafaka düşer. Mâlikîlere göre geçen süreye ait nafaka düşmez. Kadın kocasına geçmiş günlere ait nafaka için de rücû edebilir. ii) Geçmiş günlere ait ibra (aklama; davada ve hak talebinde bulunmaktan vazgeçme), nafakayı düşürür. Ancak Hanefîlere göre geleceğe ait nafakadan ibra veya hibe geçerli değildir. Çünkü kadının nafakası evde tutulma karşılığı olarak zaman geçtikçe parça parça gerekli olur. Geleceğe ait ibra, henüz vacip olmadan düşürme anlamına gelir ki geçerli olmaz. iii) Eşlerden birisinin ölümü. Koca nafakayı vermeden ölse, kadın bunu onun malından alamaz. Kadın ölürse, mirasçılar da bunu talep edemez. iv) Kadının itaatsizliği. Kadının kocasının meşrû isteklerine itaat etmemesi ve özürsüz yere evi terk etmesi halinde kocanın nafaka yükümlülüğü düşer. v) Kadının izinsiz bir işte çalışması vi) Kadının ma'siyet (günah işleme) yoluyla sebep olduğu ayrılık, nafaka hakkını düşürür. Meselâ; onun irtidadı veya kocası Đslâm'a girdiği halde onun küfürde devam etmesi veya üvey oğlu ile cinsel ilişki kurması gibi. Bütün bu durumlarda onun nafaka hakkı düşer. Çünkü günah işleme yoluyla evlilikteki "cinsel yararlanma" esasını kaldırmıştır. Bu yüzden "itaatsiz" (nâşize) duruma düşer. Ancak onun sadece evde oturma hakkı devam eder. Çünkü bu hak günah işlemekle düşmez. Đrtidât eden kadın yeniden Đslâm'a dönerse nafaka hakkı doğar Ayrılık günah işleme yoluyla olmamışsa nafaka hakkı düşmez. “Buluğ muhayyerliği” (babası veya onun olmaması durumunda babasının babası tarafından evlendirilmiş Bir küçüğün, ergen olduğunda bu nikâhı devam ettirmekte veya mahkemenin onayıyla sona erdirmede serbest olması), kefâetin (denkliğin) yokluğu ve üvey oğlu ile zorlama sonucu cinsel ilişki kurma gibi. Çünkü o, bu konularda şer'an özürlü sayılır. Kocanın sebep olduğu ayrılık, ma'siyet yoluyla olsun veya olmasın nafaka hakkını düşürmez. 12 3) Haram Yoldan Kazanç Sağlayan Kocanın Verdiği Nafakayı Kullanmak Bir mü'min hanım, kocasının haram yoldan gelir elde ettiğini biliyorsa, önce onu bundan vazgeçirmeğe çalışması gerekir. Bütün çabalardan bir sonuç alınmaz ve erkek haram kazanç elde etmeye devam ederse, eğer kadının başka bir geliri varsa geçici olarak kendisine ve çocuklarına bundan sarf etmeye çalışmalıdır. Bu da olmazsa ve başka bir kurtuluş yolu da yoksa kocasının gelirinden yiyebilir ve sorumluluk kocaya ait bulunur. 7.1.2.1.3.2.2. Đddet Nafakası Đddet, kocanın ölümü veya eşini boşaması halinde söz konusu olur. Vefat iddeti bekleyen kadına nafaka gerekmez. Çünkü koca vefat edince tüm malı mirasçılara geçer. Karısı da dörtte bir veya sekizde bir oranında mirasçı olur. Ric'î olsun, bâin olsun boşanma hâlinde iddet süresince kocanın nafaka yükümlülüğü devam eder. Boşamanın iki veya üç defa olması sonucu değiştirmez. Ancak üçüncü boşamada Đmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre yalnız mesken temin edilir; diğer giyim, yiyecek vb. gerekmez. 7.1.2.1.3.2.3. Çocukların Nafakası Kız ve erkek çocukların nafakaları babalarına aittir. Nafakanın kapsamına bu çocukların yiyecek, giyecek ve mesken ihtiyaçları girer. Evli kadın çocuğunu emzirmek istemezse, eğer çocuk başka kadının sütünü alırsa, annesi emzirmeye zorlanamaz. Çocuğun Nafakasını Sağlama Yükümlülüğünün Şartları i) Fakir olmalıdır. Çocuğun kendine ait malı varsa, masraflar ondan yapılabilir. ii) Baba, nafakayı temine muktedir olmalıdır. Bu, babanın ya zengin ya da çalışabilecek durumda olmasıyla gerçekleşir. iii) Babanın ve çocuk hür olmalıdır. vi) Erkek çocuk buluğ çağına gelmemiş olmalıdır. Ancak çocuk buluğ çağına geldiği halde sakat, kötürüm, felçli ve müzmin şekilde hasta olur ve kazanmaktan aciz bulunursa yine babanın nafaka yükümlülüğü devam eder. Kızda buluğ ve yaş aranmaz. Evleninceye kadar kız çocuklarının geçimi babaya aittir. Evlendikten sonra bu yükümlülük kocasına geçer. Kocası ölür veya boşanırlarsa kadın yine babasının evine döner. Kadın çalışıp kazanmaya zorlanamaz. Fakat Đslâmî ölçüler içinde bir iş veya meslekte çalışıp kazanmak isterse bu da câizdir. 7.1.2.1.3.2.4. Hısımlık Nafakası Ana-baba fakir düşer veya yaşlanıp çalışamaz olursa, ilgi ve bakım yükümlülüğü çocuklara aittir (bkz. el-Đsrâ’ 17/23; Lokmân 31/14-15). Hz. Peygamber (sav) "Sen ve malın babana aittir." buyurmuştur. Ancak ana-babaların çocukların malı üzerindeki bu mülkiyet hakkı, yorumlanarak onların fakir ve muhtaç olmalarıyla sınırlandırılmıştır. 13 Çünkü miras âyetleri (en-Nisâ’ 4/11-12) nâzil olunca ana ve babanın, ölen çocuklarının malı üzerindeki hakları belirlenmiştir. Hısımlık Nafakasını Sağlama Yükümlülüğünün Şartları i) Hısım fakir olmalıdır. Bu da ya malı olmamakla veya çalışmaya gücü yetmemekle meydana gelir. Ancak ana-baba (ve eş) bundan müstesnadır. Çünkü bunlar sağlıklı ve güçlü olup çalışmaya güçleri yetse de kendilerine nafaka desteği sağlanır. Mâlikîlerce tercih edilen görüşe göre ana-baba çalışmaya gücü yetince çocuklarından nafaka talep edemez. ii) Nafaka yükümlüsü, nafakayı temine muktedir olmalıdır. Bu, ya zengin ya da çalışabilecek durumda olmasıyla gerçekleşir. Ancak anne-baba (ve eş), bunun istisnasıdır. Bir erkek fakir de olsa ebeveynine ve eşine bakmakla yükümlüdür. Mâlikîlere göre fakir çocuk, çalışıp kazanmaya gücü yetse bile ana babasına nafaka vermesi gerekmez. iii) Geçimi sağlanacak kimsenin nesep hısımı olması gerekir. Ancak sıhrî hısımlar bu kuralın dışındadır. Hanefîlere göre nafaka yükümlüsünün, nafaka vereceği kimseye mirasçı olacak derecede nesep hısımı olması gerekir. 7.1.2.1.3.3. Din Ayrılığının Nafakaya Etkisi Kadın itaatsiz veya mürtet olmadığı sürece eşler arasındaki din ayrılığı kadının nafaka alma hakkına engel olmaz. Diğer hısımlar arasındaki nafaka yükümlülüğüne gelince: Hanefîlere göre, usûlün, fürûun ve eşin nafakasında din birliği şart değildir. Ancak bu hısımlar harbî (müslümanlarla aralarında anlaşma bulunmayan gayri müslim ülke vatandaşı) durumunda olurlarsa pasaportlu yabancı bile olsalar, bunların nafakası müslümana vacip olmaz. Çünkü mü'minler, din konusunda kendileriyle savaş halinde olanlara iyilik yapmaktan nehyolunmuşlardır. Bu üç sınıfın dışındakiler için ise din birliği şarttır. Çünkü müslümanla gayri müslim arasında miras cereyan etmez. Buna göre, karı, ana, baba, dedeler, nineler, çocuk ve torunlar dışındaki hısımlara din ayrılığı bulununca nafaka gerekmez. 7.1.2.1.3.4. Nafaka Đçin Hâkim Kararı Almak Usûl ve fürûun nafakası hâkimin kararına bağlı olmaksızın vacip olur. Usûl ve fürû dışındaki hısımların nafakası ancak hâkim kararı veya karşılıklı rıza ile sabit olur. Bunun sebebi, bu hısımların nafakası konusunda müçtehitler arasında görüş ayrılığının bulunmasıdır. 7.1.2.1.4. Eşlerin Miras Hakları Đslâm miras hukukuna göre mirasçı olmanın sebepleri üçtür: Nesep hısımlığı, evlilik ve velâ (köleyi azat eden efendinin azat ettiği köleye mirasçı olması). Geçerli bir nikâh akdi eşler arasında miras hakkı doğurur. Cinsel temasın olup olmaması sonucu etkilemez. Bu yüzden, zifaftan önce eşlerden birisinin ölümü halinde, diğeri ona mirasçı olur. Eşlerin miras haklarını belirleyen ayetin genel anlamı (bkz. en-Nisâ’ 4/12) ile 14 Hz. Peygamber (sav)'in, cinsel temastan önce kocası ölen Berva' binti Vaşık'ı ölen kocasına mirasçı yapması bunun delilidir. Ric'î (dönülebilir) talaktan dolayı iddet bekleyen kadın, iddetli iken, ölen kocasına mirasçı olur. Çünkü ric'î boşamada evlilik iddet süresince devam eder. Sağlam kocası tarafından bâin talakla (kesin ayrıcı boşama) boşanan kadın, iddet beklerken kocası ölse, ona mirasçı olamaz. Çünkü bu durumda o, karısını mirastan mahrum etmek için boşamakla itham edilemez. Eğer ölüm hastası olan bir erkek karısını bâin talakla boşar ve kadın iddet beklerken de ölürse, kadın ona mirasçı olur. Burada mirastan mahrum etmek gayesiyle boşama ithamı söz konusudur. 7.1.2.1.5. Çocuğun Nesebinin Sübutu 7.1.2.1.5.1. Nesebin Tanımı Nesep sözlükte; soy, hısımlık, bir kimsenin kan bağı olan kişilerle soy bağlantısı demektir. Bir fıkıh terimi olarak, çocuğu ana-babasına ve ailesine bağlayan kan ve soy bağını ifade eder. Nesep, aynı soydan gelen aile fertlerini birbirine bağlayan önemli bir ortak değerdir. Aile fertleri bununla biri diğerinin cüz'ü ve parçası olacak şekilde bağlanır. Çocuk babasının bir parçası, baba da onun bir bölümü olur. Bir çocuğun anne ve babası belirli olarak dünyaya gelmesi ve bir aile yuvasının sıcaklığını, hısımlarının sevgi ve yakınlığını duyarak yetişmesi Cenab-ı Hakk’ın önemli bir nimetidir (el-Furkân 25/54). Đslâm, babalara çocukların nesebini inkâr etmeyi, kadınlara çocuğun nesebini gerçek babadan başkasına nispet etmeyi, çocuklara da kendi babalarından başkasına nesep iddia etmesi yasaklanmış ve bunları cennetten mahrum kalma nedeni olarak bildirmiştir. 7.1.2.1.5.2. Çocuğun Nesebinin Sabit Olma Yolları Çocuğun ana tarafından nesebi, onu doğuran kadındır. Doğan çocuğun meşrû veya gayri meşrû bir cinsel birleşmeden olması, nesebin anaya bağlanmasında etkili olmaz. Çocuğun baba tarafından nesebi ise şu durumlarda söz konusu olabilir: Sahih veya fâsit evlilik, şüpheye dayalı cinsel birleşme, babanın çocuğun nesebini tanıması (ikrar) ya da beyyine (delil). Đslâm, zina ürünü çocuğun nesebini erkeğe bağlamayı kabul etmemiştir. Hz. Peygamber (sav) şöyle buyurmuştur: "Çocuk yatak sahibi olan erkeğe aittir. Zina eden için ise mahrumluk vardır.". Zina Đslâm'ın yasakladığı bir fiil olup, nesep nimetine bir dayanak yapılamaz. Evli çiftlere ait embriyonun taşıyıcı yabancı bir kadının rahmine yerleştirilmesi sonucu dünyaya gelen bebeğin durumu Böyle bir uygulama dinimize göre asla caiz değildir. Kur'ân-ı Kerîm'e göre hakikî anne - الِئ َي ولَْدَن ْھُم" :çocuğu doğuran kadındır. Bir ayette şöyle buyurulur ِ ْھُم إ َم ھاتُ ُ ْن أ ِ Onların... / إ anneleri ancak kendilerini doğuran kadınlardır" (el-Mücâdele 58/2). Gebeliğin güçlüklerine katlanan, bunun için bedeninde birçok fizyolojik değişikliklere maruz kalan, 15 bebeği kanıyla ve canıyla besleyen taşıyıcı annedir. Buna karşılık yumurtasını veren kadın da bebeğin genetik annesidir. Çünkü çocuk onun genlerini taşımaktadır. Böylece ortaya çıkan çift annelik durumu çıkmaktadır. Bu durum hem çocuk hem de ilgili kadınlar için psikolojik ve sosyal pek çok problemi beraberinde getirecektir. 7.1.2.1.5.2.1. Sahih Evlilikte Nesebin Sabit Olmasının Şartları Sahih evlilik içinde doğan çocuğun nesebinin, babaya bağlanması gerektiğinde, Đslâm fakihleri görüş birliği içindedir. Delilleri; "Çocuk yatak sahibi olan erkeğe aittir" hadisidir. Burada yatak sahibinden maksat, doğan çocuğun annesi ile evli bulunan erkektir. Ancak çocuğun nesebinin babaya bağlanabilmesi için, aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir. Aksi durumda baba çocuğun nesebini reddedebilir. 1) Kocanın Baba Olabilecek Nitelikleri Taşıması Evli erkek ergin olmalı veya kendisine cinsel istek duyulan bir fizik olgunluğa (murâhik) ulaşmış bulunmalıdır. Hanefîlere göre on iki, Hanbelîlere göre on yaşına ulaşan, fakat henüz ergin olmamış bulunan erkek çocuğu "murâhik" (buluğ çağına yaklaşmış) sayılır. Buna göre, evli olup, ergin olmayan veya murâhik sayılacak fizik olgunluğa ulaşmamış bulunan erkekten nesep sabit olmaz. Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise, kendisinden nesep sabit olması için evli erkeğin ergin olması şarttır. 2) Evlilikle Doğum Arasında En Az Altı Ay Geçmesi En kısa gebelik süresi altı aydır (el-Ahkâf 46/15; Lokmân 31/14; el-Bakara 2/233). Altı ay geçtikten sonra çocuk dünyaya gelirse nesebi erkekten sabit olur. Altı aylık en kısa gebelik süresi Ebû Hanîfe'ye göre nikâh akdinden çoğunluk müçtehitlere göre ise cinsel birleşmeden veya cinsel birleşmenin mümkün olduğu tarihten itibaren hesaplanır. 3) Doğumun, Evlilikten Đtibaren Altı Ayla Gebeliğin En Uzun Süresi Arasında Gerçekleşmesi Doğum genellikle dokuz ay sonra gerçekleşir. Çoğunluk müçtehitlere göre, gebeliğin en kısa süresi altı ay, en uzun süresi ise dört yıldır. Delil örftür. Nitekim tecrübelere göre gebeliği dört yıl süren kadınlar vardır. Mâlikîlerden meşhur görüşe göre en uzun gebelik süresi beş yıl, Hz. Ömer ve Đbni Hazm’a göre dokuz aydır. Bazı fakihlere göre gebeliğin en uzun süresi ise iki yıldır. Delilleri, Hz. Âişe'nin "Çocuk, annesinin karnında iki yıldan fazla kalmaz." sözüdür. Bu konuda açık bir nass bulunmadığı için tecrübelere dayanarak içtihat yapılmıştır. Günümüzde tıp biliminin verilerine göre, gebelik süresi bir yılı geçmez. Bu durum, çoğunlukla karşılaşılan doğum vakalarına dayanır. Bir kadın kocasının ölümü veya boşandığı tarihten itibaren yeniden evlenmediği, herhangi bir erkekle cinsel temasta bulunmadığı, doğum yapmadığı veya iddet beklerken hayız görmediği takdirde belirtilen süre içinde doğum yaparsa çocuğun nesebi bu ölen veya boşayan kocaya bağlanır. Đddeti de bu doğumla sona erer. Altı aydan önce doğum olduğunda, koca zinadan söz etmeyerek çocuğun kendisinden olduğunu söylerse, yine nesep bu ikrar nedeniyle sabit olur. Burada daha önceki bir nikâh 16 akdinin varlığı veya şüpheye dayalı bir cinsel birleşmenin vuku bulduğu düşünülür. Çünkü müslümanın prensip olarak iyi olduğu kabul edilir ve kötü olabilecek hali örtülür. 4) Nikâh Akdinden Sonra Eşlerin Bir Araya Gelme Đmkânlarının Bulunması Hanefîlere göre eşlerin nikâhtan sonra fiilen birleşmesi veya aklen ya da tasavvur olarak birleşme imkânlarının bulunması çocuğun nesebini babaya bağlamak için yeterlidir. Başka bir deyimle koca, nikâhlı eşinin doğurduğu çocukların nesebini reddetmedikçe, bu çocukların nesebi ona bağlanmış olur. Eğer koca, eşi ile cinsel temas olmadığı halde çocuğun dünyaya geldiğini iddia ediyorsa, "liân / mülâane" yolu ile çocuğun nesebini reddedebilir. Bir sonraki ünitede "liân / mulâane" konusunda bilgi verilecektir. Çoğunluğa göre ise eşlerin fiilen ve âdetlere göre bir araya gelmiş olmalarını şarttır. Koca, fiilen birleşme olmadığını ispat ederse, doğacak çocuğun nesebini de reddetmiş sayılır. 7.1.2.1.5.2.2. Fâsit Evlilikte Nesebin Sabit Olması Fâsit nikâh, nesebin sabit olması bakımından sahih nikâh gibidir. Bununla çocuğun korunması hedeflenmiş ana-babanın nikâh konusunda yaptıkları yanlışlıktan dolayı çocuğun zarar görmesi önlenmek istenmiştir. Fâsit Evlilikte Nesebin Sabit Olmasının Şartları Fâsit evlilikte nesebin sabit olması için, sahih evlilikte de öngörülen şu üç şartın gerçekleşmesi gerekir: i) Kocanın baba olabilecek nitelikleri taşıması. Hanefî ve Hanbelîlere göre ise ergin veya murâhik bulunmakla, Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise ergin olmakla, gerçekleşir. ii) Cinsel birleşmenin gerçekleşmesi. Fasit nikâhta, sahih halvet (eşlerin yalnız baş başa kalması) nesebin sabit olması için yeterli sayılmaz. Çünkü nikâh fasit olunca böyle bir baş başa kalmada cinsel temas helal değildir. iii) Cinsel birleşmeden sonra eşlerin birbirini terk ettiği veya hâkimin ayrılık kararı verdiği tarihten itibaren kadının gebeliğin en kısa ve en uzun süresi içinde doğum yapması. En uzun gebelik süresi geçtikten sonra doğacak çocuğun nesebi, fâsit nikâhlı eski kocaya bağlanamaz. Burada Hanefîlere göre çocuğun nesebi “liân / mulâane” yolu ile reddedilemez. Çünkü mulâane'ye yalnız sahih evlilikte başvurulabilir. Çoğunluk müçtehitlere göre ise fâsit evlilikte de mulâane yoluyla nesep reddedilebilir. 7.1.2.1.5.2.3. Şüpheye Dayalı Cinsel Birleşmede Nesebin Sabit Olması Şüpheye dayalı birleşmede ne sahih ve ne de fâsit nikâh bulunmaz. Sadece nikâh şüphesi söz konusu olur. Erkeğin daha önce görmeyip vekil aracılığı ile evlendiği bir kadın yerine yanlışlıkla başka bir kadınla; yine yatağında bulunan kadınla karanlıkta eşi sanarak veya üç defa boşadığı eşiyle iddet içinde helal olduğunu sanarak cinsel temasta bulunması, şüpheye dayalı birleşmelerdir. Bunlarda nikâh yoktur, fakat bilmemekten veya yanlışlıktan kaynaklanan bir özür vardır. Zina sayılmayan ve şüpheye dayalı olan cinsel birleşmede iyi 17 niyet bulunduğu için taraflar korunduğu gibi, doğacak çocuk da nesep bakımından korunmuştur. 7.1.2.1.5.2.4. Đkrar ve Beyyine ile Nesebin Sabit Olması 1) Đkrar ile Nesebin Sabit Olması Nesep ikrarı (kabul ve tasdiki) ikiye ayrılır: Đkrarda bulunan, nesebi ya kendisine veya başkasına bağlamış olur. Đkrarla Nesebin Sabit Olmasının Şartları Bir erkeğin; "Bu çocuk benimdir" veya "Bu benim babamdır" diye ikrarda bulunması durumunda aşağıdaki şartlar gerçekleşirse nesep sabit olur. a) Đkrarda bulunanın nesebi, başkasından sabit olmamalıdır. b) Aradaki yaş farkının baba-çocuk olmaya elverişli olmalıdır. Meselâ; ikrarda bulunan erkek otuz, nesebi tanınan çocuk yirmi beş yaşında olsa, yaş farkı bu ikrara uygun değildir. Çünkü beş yaşında evlenip çocuk sahibi olmak mümkün değildir. c) Đkrarda bulunanın, Hanefîlere göre temyiz gücüne sahip (akıllı) olması, Çoğunluk fakihlere göre ise ayrıca erginlik çağına ulaşmış olması da gereklidir. d) Nesep üçüncü bir kişiye yükletilmemelidir. Bir kimse; "Bu benim kardeşimdir" diye bir kişi hakkında ikrarda bulunsa, aslında o kimsenin nesebini babasına bağlamış olur. Diğer hısımların karşı çıkması durumunda, bu tanıma yalnız tanıyanı bağlar. e) Hanefîlere göre nesebi tanınan çocuk ayrıca sağ olmalıdır. 2) Beyyine ile Nesebin Sabit Olması “Beyyine” denilen sağlam bir delille ispat edilmesi de nesebi sabit kılar. Beyyine ile ispat ikrardan daha kuvvetlidir. Çünkü beyyine delillerin en güçlüsüdür. Beyyine sayılan deliller; Ebû Hanîfe ve Muhammed'e göre iki erkek veya bir erkek iki kadının; Mâlikîlere göre yalnız iki erkeğin; Şâfiî, Hanbelî ve Ebû Yusuf'a göre ise bütün mirasçıların şahitlik etmesidir ve şahitlik görme veya işitmeye dayanmalıdır. Fizikî Benzerlikler ile Nesebin Sabit Olması Nesebin fizikî benzerlikler yolu ile belirlenmesi de mümkündür. Đddet beklemekte olan bir kadın evlense, iddeti içinde doğum yapsa, eski koca ve yeni evli bulunduğu koca her ikisi de çocuğun kendilerine ait olduğunu iddia etse çocuk hangisine ait olacaktır? Yine buluntu bir çocuğu iki veya üç erkek "Benim çocuğumdur" diye tanımak istese, çocuk hangisine verilecektir? Bir çocuk üzerinde iki erkek birden nesep iddiasında bulunsa Hanefîlere göre, bunlardan birisi sahih veya fâsit nikâhla yatağın sahibi ise çocuk ona ait olur. Bunlardan her ikisinin de yatak hakkı olmaz veya ikisi birlikte yatak hakkında ortak bulunursa çocuk her ikisine ait sayılır. Bu konuda soy bilgininin (ayak izlerini inceleyerek kişinin babasına veya kardeşine benzerliğini tespit eden kimsenin) görüşü ile amel edilmez. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise fizikî benzerliklere dayanarak soy belirlenebilir. 18 Günümüz tıp biliminde de fizik ve biyolojik benzerliklerden yararlanılarak çocuğun soyunu belirleme çalışmaları yapılmaktadır. Özellikle kan grupları dikkate alınarak, çocuğun babalık iddia edilen erkekten olamayacağını tıp söyleyebilirken, kan özelliklerinin benzemesi durumunda, çocuğun bu erkekten veya aynı kan özelliklerini taşıyan benzer bir erkekten de olabileceğini söylemektedir. Diğer yandan "DNA" testi yoluyla çocukla, anne veya babası olduğu iddia edilen kişinin "kalıtım özellikleri" arasındaki uyum durumuna göre nesep tespiti yapılabilmektedir. 7.1.2.1.5.2.5. Evlat Edinme ve Nesep Bağı Đlişkisi Bir çocuğu doğuran kadın annesi, nikâhlı koca da babası olur. Bu yüzden “evlâtlık” anlamına gelen Arapça "da'y" sözcüğü, nesebi başkasına ait olan çocuğu bir başkasına nispet etmek anlamına gelir. Da'y'in çoğulu "ed'iyâ"dır. Đslâm'dan önce Arap toplumu arasında evlât edinme vardı. Cahiliye devrinde evlâtlık nesep, evlenme, boşanma, miras, sıhrî hısımlık gibi konularda öz çocuk gibi sonuçlar doğururdu. Bu yüzden evlatlığın dul kalan eşi ile de evlenilmezdi. Çünkü o, evlât edinenin gelini sayılırdı. Bizzat Allah Rasûlü de hizmetçisi Zeyd b. Hârise'yi evlât edinmişti. Ancak cahiliye döneminden gelen bu evlâtlık uygulaması, Hicret'in 5. yılından sonra inen âyetlerle kaldırılmıştır (el-Ahzâb 33/4-5, 37; en-Nisâ’ 4/23). Đslam’a göre, başkasına ait bir çocuğu evlât edinmekle, öz çocuk gibi hak ve görevler meydana gelmez. Evlât edinenin bakım yükümlülüğü doğmaz. Aralarında bir hısımlık doğmadığı için evlenme engeli de meydana gelmez. Miras cereyan etmez. Ancak nesebi bilinmeyen bir çocuğu, bir kimse, "bu benim oğlum veya kızımdır" diye ikrarda bulunsa, aşağıda “lakît” kısmında açıklayacağımız şartlar gerçekleşirse, bu çocuk onu tasdik etsin veya etmesin, nesebi ondan sabit olur ve aralarında miras cereyan eder. Hangi neden ve gayeyle olursa olsun, başkasına ait bir çocuğu kendi üzerine tescil ettirmek, dinimiz açısından caiz değildir. Ayrıca bir takım sakıncalara ve haksızlıklara yol açmaktadır. Şöyle ki: i) Günümüz kanunlarına göre evlatlık, evlat edinene mirasçı olmaktadır. Dinimize göre mirasçı olmayanı mirasçı yapmak gerçek mirasçının payının eksilmesine yol açarak haksızlığa neden olmaktadır. ii) Günümüz evlatlıklar ekseriyetle küçük yaşta alınmakta ve gerçek anne-babaları gizlenmektedir. Bunun ağır bir insan hakkı ihlali, dolayısıyla büyük bir günah olduğunda kuşku yoktur. Bu durumun ileride ortaya çıkması durumunda ise bu kişiler ağır psikolojik sorunlar yaşamaktadırlar. Hiç kimsenin kendi mutluluğu için başkalarının nesebini gizlemeye hakkı yoktur. iii) Genellikle evlatlıklar öz evlat gibi kabul edilip büyütüldükleri için, bunlar yetişkin olduklarında Đslam’ın koyduğu mahremiyet ölçülerine riayet edilmemektedir. Đslâm'ın evlâtlık müessesini kaldırması yetim, öksüz, yoksul, kimsesiz veya buluntu çocuklarla ilgilenilmeyeceği anlamına gelmez. Bu gibi çocuklar aileler nezdinde veya çocuk yuvalarında himâye altına alınır. Bakılır, eğitilir, sanat veya meslek sahibi kılınır, 19 evlendirilir. Bir mü'min bu çeşit amellerden dolayı büyük ecir kazanır. Sadece çocuğu kendi nesep hısımı yapamaz ve erginlik çağından sonraki görüşmeler Đslâmî ölçüler içinde olur. Kimsesiz bir çocuğu himaye eden kimse ona sağlığında iken bağış yoluyla dilediği kadar, vasiyet yoluyla ise malının üçte biri kadarını bırakabilir. 7.1.2.1.5.2.6. Dinî Nikâhlı Eşten Olan Çocukları, Resmî Nikâhlı Olan Eşinin Üzerine Tescil Ettirmek Toplumun değer yargıları ile kanunlar arasında çelişkiler olunca sıkıntı ve haksızlıklar ortaya çıkmaktadır. Nitekim dinî nikâhlı eş ve çocukları için de böyle bir durum söz konusu olmaktadır. Türkiye’de resmî nikâh yapılmaksızın yalnız dinî nikâhın varlığını günümüz devlet sistemi kabul etmediği için böyle bir nikâh yaptırımsız kalmaktadır. Ayrıca ikinci evliliği de devlet tanımadığı için nafaka ve çocukların bakımı kocanın insafına terkedilmiş olmaktadır. Çocukların nesebi baba üzerine kayıt yapılamadığı için babanın ölümü durumunda eşin ve çocukların miras haklarını almaları resmen mümkün olmamaktadır. Babanın ikinci eşinden olan çocukları resmî nikâhlı eşinin üzerine kaydettirmesi durumunda ise bir yandan çocuklar kendi öz annelerine mirasçı olmamakta, diğer yandan da hakları olmadığı halde üvey annelerine mirasçı olmaktadırlar. Đki durum da dinimiz açısından sakıncalıdır. 7.1.2.1.5.3. Lakît (Buluntu Çocuk) 7.1.2.1.5.3.1. Lakîtin Tanımı Lakît sözlükte; yerden kaldırıp alınan şey demektir. Bir fıkıh terimi olarak “lakît”; ailesi tarafından yoksulluk korkusu veya zina töhmeti gibi bir nedenle sokağa atılmış yahut kaybolmuş çocuğu ifade eder. Hanefîlere göre göre lakît, doğumun peşinden sokağa atılmış çocuk veya henüz temyiz gücüne ulaşmamış küçük çocuktur. Şâfiîlere göre ise korunmaya muhtaç oldukları için, mümeyyiz küçük ile akıl hastaları da bu kapsama girer. Terkedilmiş olarak bulunan çocuğun alınması normal şartlarda Hanefîlere göre müstehap, çoğunluğa göre ise farz-ı kifâyedir. Alınmadığı takdirde helâk olmasından korkulan çocuğun alınması Hanefîlere göre farz-ı kifâye, çoğunluğa göre ise farz-ı ayndır. Hanefîlere göre çocuğun yerini bulandan başkası bilmiyorsa, alınması farz-ı ayndır. Bırakılmış bir çocuğu bulup alan kimsenin akıllı, ergin, çocuğu korumaya muktedir, fısktan uzak ve iyi ahlâklı müslüman olması gerekir. Bu yüzden sefih, fâsık ve gayri müslimlerin alacağı buluntu çocuklar onların ellerinden alınır. Bırakılmış çocuğu birden çok kimseler bulmuşsa, çocuk kendisi için daha yararlı olana verilir. Eşitlik durumunda tercih hakkı hâkimindir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre böyle bir durumda kuraya başvurulur. 7.1.2.1.5.3.2. Lakîtin Toplumdaki Yeri ve Hakları 1) Lakîtin Hür ve Müslüman Sayılması 20 Đnsanda asıl olan hür olmaktır. Bu yüzden bir Đslâm beldesinde bulunan çocuk hür ve müslüman sayılır. Ölünce yıkanır, cenaze namazı kılınır ve müslüman mezarlığına gömülür. Çocuğu bir zimmî (gayri müslim tebaa) veya bir müslüman, kilise veya havrada yahut hiçbir müslümanın bulunmadığı bir köyde bulmuşsa, dış görünüşe bakarak çocuk zimmet ehlinden sayılır. Ancak onu bir zimmî, Đslâm beldesinde bulsa, bulunma yeri dikkate alınarak müslüman sayılır. 2) Lakîtin Nesebi Buluntu çocuğun nesebi meçhuldür. Bir kimse bu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ederse, delilsiz kabul edilir ve çocuğun nesebi ona bağlanır. Đki hür müslüman birlikte bu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ederse, bunlardan birisi çocuğun beden veya giysisindeki bir alâmeti delil olarak nitelendirse Hanefîlere göre öncelik hakkına sahip olur. Çünkü bu belirti çocuğun daha önce onun yanında olduğunu gösterir. Eğer ikisi de bir delil getiremezse, çocuk ikisine birlikte ait sayılır. Şâfiîlere göre ise, iki kişiden hiçbirisi beyyine (delil) getiremezse çocuk soy bilginine gösterilir ve onun tespitine uyulur. Bir kadın buluntu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ederse: Kadın evli değilse isteği kabul edilmez. Eğer kocası olur ve kadının iddiasını tasdik ederse veya ebe yahut iki kişi, kadın lehine şahitlik ederlerse çocuğun nesebi bu kadın yönünden sabit olur. 3) Lakîtin Bakım Masrafları Buluntu çocuğun yeme, içme, giyim ve eğitim gibi bakım harcamaları eğer kendi malı veya parası varsa ondan yapılır. Eğer çocuğun malı olmaz ve bulan kişi hâkimden izin alarak kendi malından ona harcamada bulunmuş olursa, erginlik çağından sonra bunlar için buluntu çocuğa rucû edebilir. Buluntu çocuğun malı yoksa ve kişi kendi malından harcamak istemiyorsa, masrafları bu gibi çocuklar için kurulmuş yardım vakıfları varsa oradan karşılanır. Bu da yoksa çocuğun masrafları beytülmalden (hazineden) karşılanır. Kişi buluntu çocuğa yaptığı harcamaları hâkimden izinsiz yapmışsa, bunlar teberru olarak (sadaka ecri almak gayesiyle) yapılmış sayılır. Bu yüzden de artık erginlik çağından sonra buluntu çocuğa rucû edemez. 4) Lakîtin Malı ve Mirası Buluntu çocuğun üzerindeki giysiler, cebinden çıkan para vb. değerli şeyler kendisine aittir. Buluntu çocuk nesebi belirsiz olarak yaşar ve o şekilde vefat ederse mal varlığı beytülmale kalır. 5) Lakît Üzerinde Velâyet Lakîtin şahsı ve malı üzerindeki “velâyet” (velilik, şahsı veya malı üzerinde, onun adına tasarruf yetkisi) yetkisi hâkime aittir. Yani onu korumak, eğitimini gerçekleştirmek, evlendirmek ve malında tasarruf etmek gibi konularda hâkim yetkilidir. Çocuğu bulanın evlendirme ve malda tasarruf hakkı yoktur. Malı olmayan buluntu bir çocuğu hâkim evlendirirse mehri, yeme, içme, giyim ve sağlıkla ilgili masrafları beytülmalden karşılanır. Çocuğu bulan kimse sahibi çıkıncaya veya nesep iddiasında olan birisi onu isteyinceye 21 kadar çocuğa başkalarından daha fazla hak sahibi olduğu için, hâkim çocuğun velâyetini ona da verebilir. 7.1.2.2. Sahih Nikâhtan Doğan Şahsî Hak ve Sorumluluklar Evli olan eşlerden birisi için hak olan bir şey, diğeri için bir görevdir. Bu yüzden eşlerin hak ve sorumlulukları çoğu kez birbirinin karşıtı olarak var olur. Şimdi de eşlerin sahih evlilikle sahip oldukları şahsa bağlı haklarını görelim. 7.1.2.2.1. Kadının Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.1.2.2.1.1. Kadının Koca Evine Yerleşmesi Peşin konuşulan mehrini teslim alan ve geçim masrafları karşılanan kadının, kocası ile oturması gerekir. Peşin mehrini alamayan kadın cinsel temastan kaçınabilir. Đkametgâhı belirleme hakkı kocaya aittir. Ancak eşlerin oturacağı mesken sağlığa elverişli olmalı, oturulan bir yörede bulunmalı, iyi komşuluk olmalı, bir ev için gerekli mutat eşyaya sahip bulunmalı, diğer yandan kocanın hısımları aynı meskende oturmamalıdır. Ancak kadın, onlarla birlikte oturmayı kabul eder ve hizmetlerini görürse, bu onun ahlâkının güzelliğindendir. Evli kadının, kendi babasının evinde oturma şartının öne sürülmesi geçersizdir. Koca, böyle bir şartı kabul etse bile, buna uymak zorunda değildir. Eşini alıp, kendi belirleyeceği meskene yerleşebilir. 7.1.2.2.1.2. Kadının Başka Beldeye Götürülmesi Bir erkek eşini sefer mesafesinden (90 km.den) yakın olan bir beldeye, şehirden köye veya köyden şehire götürebilir. Çünkü yakın yerlerde kadın yabancılık çekmez. Ancak bunun için koca güvenilir olmalıdır. Kadının sefer mesafesinden uzak olan beldeye yerleşmek gayesiyle götürülmesi konusunda görüş ayrılıkları vardır. Hanefîlerin temel görüşüne göre; kadın kocasına bağlı olarak, onun gittiği beldeye gider ve onu izlemek zorundadır. Ancak bu hak kötüye kullanılırsa, müteahhırûn (sonraki) fakihler, kadının evlendiği beldeden başka yere, rızası olmaksızın götürülemeyeceğini söylemişlerdir. 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnâmesi'nde, bu konuda yeniden temel görüşe dönüldüğü görülür (mad. 71). 7.1.2.2.1.3. Kadının Kocasından Đzinsiz Olarak Evden Çıkması Bir koca, eşine izinsiz olarak evden çıkmayı yasaklayabilir. Ancak şu durumlarda kadın izinsiz çıkabilir: i) Kadın, yanında mahrem (evlenilmesi haram olan) bir hısımı olunca farz hacca gidebilir. Kocasının izin vermemesi sonucu değiştirmez. Çünkü burada kocanın hakkı aynî farzın önüne geçemez. ii) Kadın, başkalarında olan hak ve alacaklarını gidip alabilir. 22 iii) Koca, dinî meseleleri öğrenme ve fetva alma konusunda eşine yardımcı olmazsa, kadın izinsiz olarak ara sıra ilim meclislerine katılabileceği gibi, ehlinden fetva da sorabilir. iv) Kadın haftada bir önceki kocasından olan çocuklarını gidip ziyaret edebilir. v) Koca, eşinin en az haftada bir kere ana-babasını, yılda bir kere de kardeş, dayı, amca, hala ve teyze gibi mahrem hısımlarını ziyaret etmesine engel olamaz. Hısımları ziyaret etmeyi engellemek "sıla-i rahm"in kesilmesine yol açabileceğinden caiz görülmemiştir. Ancak kadın, kocasından izinsiz geceyi dışarıda geçiremez. vi) Kadının ana-babası ağır hastalığa yakalanmış olur ve bakacak kimseleri de bulunmazsa, kadın kocası izin vermese bile, babasının evinde kalıp, onlara hizmet edebilir. Ancak bu durumda kocanın nafaka yükümlülüğü düşer. Koca, karısının anababasını, gece yatıya kalmamak üzere haftada bir gelmekten men edemez. 7.1.2.2.1.4. Kadının Eşinden Adaletli Davranmasını Đsteme Hakkı “Adalet”, her şeyi yerli yerinde yapmak ve hakkı olana hakkını vermek demektir. Evlilik hayatında kocanın adaletli davranması özellikle eşini diğer hısımları karşısında ezdirmeme, yeme, içme, giyim ve barınmada, ailenin sosyal seviyesine uygun bir standarda (ma'rûfa) göre davranma ve özellikle birden çok evlilikte, eşler arasında karı- koca hayatının gerektirdiği tüm haklarda eşitliği gözetme adalet kapsamına girer. Kur'an-ı Kerîm'de birden çok eşle evli olan erkeğin, eşleri arasında adaleti sağlamasının güçlüğüne şöyle işaret edilir: " وَ َف َ مْ ْو َ ح َر ْصتُ َس ِاء َ ولَ َ وا بْي َن الن0 ُ ْن َ ت ْعِدل َ ْن َ ت ْسَت ِطيعُوا أ لَ ًور َ ا ر ِح ًيما َ ك َ ان َ غفُ ن 4َ ِ قُ َ وا فإ ْصلِ َ حُوا وَتت ْن تُ ِ َق ِة َ وإ َمُعل ْ َ رُوھ َ ا كال ِل َ فَتذَ َمْي ْ ُ ُ وا كل ال ميلِ تَ / Ne kadar isteseniz de kadınlar arasında adaleti sağlamaya gücünüz yetmez. Öyleyse birisine tam olarak meyledip de diğerini (ne evli ne de bekâr gibi) askıda bırakmayın." (en-Nisâ’ 4/129). Koca belki yeme, içme, giyim ve barındırma gibi konularda tam eşitlik sağlayabilir. Çünkü onun buna gücü yeter. Âyette sözü edilen güçlük daha çok sevgi konusu ile ilgili olabilir. Çünkü sevgi iç duygularla ilgili olup, davranışlara yansımadıkça dışarıdan belli olmaz. Koca, çok evli olup, eşlerinden birisini üstün tuttuğunu hissettirirse aile düzenini sürdürmesi zorlaşır. Bu yüzden Đslâm fıkhında "kasm" adı verilen "gecelerin eşler arasında paylaşımı" konusuna özel önem verilmiştir. Şâfiîlerin dışındaki çoğunluğa göre erkeğin eşleri arasında gece paylaşımında da adaletli davranması vaciptir. Eşler arasında yaş, güzellik, zenginlik-yoksulluk, önce veya sonra evlenme, hasta, hayızlı veya nifaslı olma, ihramlı veya ehl-i kitaptan bulunma gibi durumlar dikkate alınmaksızın kocanın gün ve geceleri adaletli bir tarzda paylaştırması gerekir. Hanefîlerin dışındaki çoğunluğa göre erkeğin ilk evlenmede bakire için yedi gün, dul olan eş için ise üç gün ek süre hakkı vardır. Normal süre paylaşımı bundan sonra yapılır. Koca hasta olunca hangi eşin yanında kalacağı, ya karşılıklı rıza ile ya da kura ile belirlenir. Bununla birlikte hasta koca, eşlerinden ayrı bir mekânda da kalabilir. Çünkü hastalık bir özür olup, bu durumda kocadan adaletli davranması beklenemez. 23 7.1.2.2.2. Kocanın Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.1.2.2.2.1. Kadının Kocasına Đtaat Etmesi ve Bunun Sınırı Evli kadının kocasının evinde oturması, mutat ev işlerini yapması ve çocuklarının eğitim ve bakımıyla uğraşması, itaat kapsamına girer. Peşin konuşulan mehrini teslim eden koca, eşinin cinsel yönlerinden yararlanma hakkına sahip olur. Kadın önemli bir özrü bulunmadıkça, kocasının cinsel isteklerini geri çeviremez. Koca, eşinin görüşüp görüşemeyeceği kişi veya aileleri belirleme hakkına sahiptir. Yukarıda belirttiğimiz, kocasından izinsiz çıkabileceği durumlar dışında kadın izinsiz olarak evden çıkmamalıdır. Kadın nafile oruç için kocasından izin almalıdır. Çünkü kocanın eşi üzerindeki cinsel hakları nafile oruçtan önde gelir. 7.1.2.2.2.2. Kadının Evlilikle Üstlendiği Emanetleri Koruması Kadın kendi iffetini (namusunu) koruduğu gibi, kocasının bulunmadığı zamanda onun şeref ve namusunu, evini, malını ve çocuklarını da koruması gerekir. 7.1.2.2.2.3. Kadını Terbiye Etme Hakkı Hayırlı ve Đslâm'a uygun olan bir işte, kadın kocasına karşı gelirse, kocanın onu eğitme ve cezalandırma hakkı söz konusu olur. Kur'an-ı Kerim'de kadının itaatsizliği "nüşûz" terimi ile ifade edilir. Nüşûz Arapça mastar olup sözlükte; geçimsizlik çıkarma, serkeşlik yapma (kafa tutma, başkaldırma), kocaya karşı itaatsizlik etme, kocanın karısına karşı buğz edip âsi olması gibi anlamlara gelir. Günümüz âlimlerinin bazısına göre “nüşûz”, kadının kocasına karşı saldırganlığı, ölçü dışı davranışlarda ve fiili tecavüzde bulunmasıdır. Đtaatsiz kadına "nâşize" denir. Nüşûz teriminde kadının kocasına kafa tutup başkaldırması ve kendisini üstün sayıp itaatini ortadan kaldırması anlamı vardır. Müfessirlerin tespit ettiklerine göre kadının itaatsiz halleri arasında; kadının kocasına isyan etmesi, koku sürünmemesi, kocasını cinsel birleşmekten men etmesi, kocasına daha önceleri yaptığı güzel muâmeleyi değiştirmesi, kocasından hoşlanmaması, kocasının şer'î mesken olarak belirlediği evde onunla birlikte oturmayıp, onun istemediği bir yerde oturması sayılabilir (bk. en-Nisâ 4/4; el-Mücadele, 58/11). Kadının evden izinsiz ve habersiz çıkıp gitmesi de buna eklenebilir. Kadının kocasına itaatsizliği durumunda izlenecek yol Kur'an-ı Kerîm'de şöyle َو َون الِت َي ت " :belirlenir ُن ُش َوز ُھ ن َخافُ ِ اجع َم َض ِ ْ ُب ُوھ ن َف ِع ُظ َ وھُن و ْ اھجُرُوھُن فِي ال ِ َو ْ اضر ن ِ ْيھ َ َطْعَن ُكْم َ فَ َ تْب ُغ َ وا علَ ْن أ ِ َفإ ً يرا ِ ً َ ا كب َ ك َ ان َ علِيّ ن 4َ ِ ًي إ ِ سبَ / Şerlerinden, serkeşliklerinden yıldığınız kadınlara gelince; önce onlara öğüt verin, vazgeçmezlerse yataklarında yalnız bırakın, yine yarar sağlamazsa dövün. Eğer size itaat ederlerse, kendilerini incitmek için başka bahane aramayın." (enNisâ’ 4/34). Âyet kocaya aşağıdaki sıraya göre te'dip hakkı vermektedir: i) Öğüt Verme Đtaatsiz olan kadına önce yumuşak bir dille âyet ve hadislerdeki hak ve sorumluluklar hatırlatılır. Yüce Allah'ın iyi geçim istediği ve kocanın meşrû istekleri konusunda üstün bir 24 hakka sahip olduğu bildirilir (bk. el-Bakara 2/228; en-Nisâ 4/19). Eğer güzellikle söyleme ve uyarma bir sonuç vermezse, ikinci tedbire başvurulabilir. Bu da kadını yatağında yalnız bırakmadır. ii) Yatağında Yalnız Bırakma Kocası istediği süre kadar onu yatağında yalnız bırakabilir. Nitekim Hz. Peygamber (sav), eşlerinin fazla dünyalık istemeleri üzerine onlardan ayrı kalmış ve bir ay süreyle yanlarına girmemiştir. Ancak eşler arasındaki konuşma ve selâmlaşmanın kesilmesi üç günü aşmamalıdır. Yatakta yalnız bırakmanın kapsamına; kocanın eşiyle birlikte yatmaması veya eşine sırtını dönüp yatması ve onunla cinsel temasta bulunmaktan kaçınması gibi davranışlar girer. iii) Kocanın Eşini Te'dip Gayesiyle Dövmesi Kadının yatakta yalnız bırakılması da bir yarar sağlamazsa o, bir çeşit disiplin ve eğitim amacıyla, bedeninde iz bırakmayacak biçimde dövülebilecektir. Atâ b. Ebî Rabah, Đbni Abbas (ra)'a "iz bırakmayan dövme"nin (darb gayru'l-muberrih’in) ne olduğunu sorunca o, "kadına misvak gibi bir şeyle vurmak"tan ibaret olduğunu söylemiştir. Đslâm'da prensip olarak insanın dövülmesi yoktur. Hz. Peygamber (sav)'in dövmeyi yasaklayan çeşitli hadisleri nakledilmiştir. Mesela, Hz. Âişe'den şöyle dediği nakledilmiştir: "Rasûlullah (sav) kendi ailesinden hiçbir kadını dövmediği gibi hiç bir hizmetçiyi de dövmemiştir. Yine O, Allah yolunda olma veya Allah'ın yasaklarına saygısızlık gösterilme yahut Allah için intikam alma dışında hiçbir şeye eliyle vurmamıştır.". Kadına vurmanın çirkinliğini göstermek üzere Allah'ın Rasûlü (sav) şöyle buyurmuştur: "Sizden biriniz eşini köleye vurur gibi dövüp de, sonra akşam olunca da onunla cinsel temasta bulunmasın.". Đslâm'da kimi suçların cezası değnek vurma (celde) olarak belirlenmiştir. Bekârların zinasında yüz (en-Nûr 24/3), namuslu kadına zina iftirası atana seksen (en-Nûr 24/3), ve içki içene seksen değnek cezası örnek olarak verilebilir. Suçu işleyen köle olursa bu cezalar yarı sayıda uygulanır. Önce güzel öğüt verme, bundan sonuç alınamazsa, yatağında yalnız bırakma ve sonunda kadın isyanına devam ederse korkutma ve eğitme gayesiyle hafifçe dövme esasının getirildiği görülür. Bütün bu tedbirler kendisini kocasından üstün tutan ve onun otoritesini hiçe sayarak isyan eden kadınlara karşı alınmıştır. Özellikle üçüncü aşamada, kadına vurma bir kalemle veya eldeki bir misvak çubuğu ile vurarak onu uyarmayı da kapsamına almaktadır. Üçüncü ve son aşama olan "dövme" kapsamına, kocasına fiilen saldıran, onu dövmek veya yaralamak üzere harekete geçen bir kadına karşı, erkeğin kendini savunması eylemleri de girer. Önce nasihat, akabinde yatağında yalnız bırakılma gibi psikolojik tedbirlere rağmen ölçü dışı davranışlara son vermeyen kadınların tecavüzlerinin karşılıksız bırakılmamasına izin verilmiştir. Çünkü bu davranış aile yuvasının yıkılması ve dağılmasına sebep olan boşamaktan daha az zararlıdır. Küçük zararlar, daha büyük 25 zararlarla karşılaştırıldığında, en hafif olanı tercih etmek yerinde bir hareket tarzı olur. Nasihatten anlamayan ve diğer çarelerin fayda vermediği geçimsiz kadınlar için faydalı olacağı umulur. Kısaca dövme aile birliğinin devamını sağlamak üzere başvurulacak bir yöntem olarak tanınmış bir ruhsattır. Eğer aile birliğinin devamına hizmet yerine bu birliğin dağılmasına neden olacaksa dövme yanlış olur ve ruhsat kapsamı dışında kalır. Hiç bir neden olmaksızın eşine keyfi olarak dayak atan bir kocanın buradaki tedbirlerle bir ilgisi düşünülemez. Böyle bir durumda kadının ilgili yerlere şikâyet ederek, zulme engel olma hakkı vardır. Kocanın karısını te'dip hakkı, yalnız Đslâm'a özgü bir hak da değildir. Klâsik kilise hukuku, haklı bir neden bulununca kocanın karısını hafifçe dövebileceğini kabul etmiştir. 12 ve 13. yüzyıllarda Fransa'da koca, karısını yaralamamak şartıyla dövebilirdi. 18 Ağustos 1882 tarihli kanundan önce Đngiltere'de de kocanın karısını te'dip hakkı vardı. Günümüz batı toplumlarında da bu konuda çeşitli düşünceler vardır. Nitekim yakın bir tarihte bir Fransız mahkemesi, kocası tarafından dövülen bir Fransız kadının açtığı boşanma davasını "hırçınlık edip kocasını öfkelendiren bir kadının, yediği dayaktan dolayı boşanma davası açmağa hakkı bulunmadığı" gerekçesiyle reddetmiştir. 7.1.2.2.3. Eşlerin Birbirine Karşı Şahsî Hak ve Sorumlulukları 7.1.2.2.3.1. Eşlerin Birbiriyle Đyi Geçinmesi “Muâşeret” (iyi geçim), eşlerin karşılıklı sevgi, saygı, sadâkat ve samimi davranışları َمْع ِ رُوف" ile gerçekleşir. Allah Teâlâ ْ ال ِ ‘Kadınlarınızla iyi geçinin." (en-Nisâ / َو َع ِ اشرُوھُن ب 4/19) buyurur. Hz. Peygamber (sav) çeşitli hadislerde, kadınlara iyi muâmelede bulunulmasını istemiş ve eşine karşı iyi davranan koca, "hayırlı kişi" olarak nitelendirilmiştir. 7.1.2.2.3.2. Eşlerin Birbirinden Cinsel Yönlerinden Yararlanması Eşlerin meşrû şekilde birbirinin cinsel yönlerinden yararlanma hakları vardır (el-Bakara 2/187, 222; ). Hanefî ve Şâfiîlere göre kocanın iktidarsızlığı durumunda, kadının belli bir süre sonra evliliği feshettirme hakkı doğar. Evlilik süresince eşlerin cinsel hayatı, evliliğin devamını sağlayacağı ve iyi geçime yardımcı olacağı için, dinî bakımdan vacip görülmüştür. Hz. Ömer, kızı Hafsa annemize genç bir kadının kocasından ne kadar süreyle ayrı kalmasının uygun olacağını sormuş ve "beş veya altı ay" diye cevap almıştır. Onun için hilafeti sırasında, savaşa katılan mücahitlerin eşlerinden altı aydan fazla ayrı kalmamaları için emir vermiştir. Bu sürenin bir ayı gidiş, bir ayı dönüş ve dört ayı da savaşta geçirilecek süredir. Sonuç olarak ilim tahsili, savaş, hac veya rızık temini için çalışmak gibi bir özür bulunmadıkça, koca uzun süre eşinden ayrı kalmamalıdır. Đslâm’a göre yıllarca evden ayrılan ve önemli bir neden olmaksızın eve dönmeyen kocaya, hâkim dönmesi için çağrı yapar, eğer yine dönmezse evliliği feshedebilir. Bir sonraki ünitede bu konuyu işleyeceğiz. 26 Eşler Arasında Cinsel Temasın Yasak Olduğu Durumlar Đslâm kocanın eşine ayhali (el-Bakara 2/222) veya lohusalık süresince cinsel birleşmesini yasaklamıştır. Bunun nedeni, eşlerin cinsel sağlığını korumak ve neslin devamını sağlamaktır. Allah'ın elçisi (sav), ay halindeki eşi ile temas eden kimsenin, bu temas ilk günlerde olmuşsa bir dinar (yaklaşık 4 gr. 22 ayar altın), sonuna doğru olmuşsa yarım dinar altın parayı tasadduk etmesini bildirmiştir. Hz. Peygamber (sav)'den, eşine arkadan yaklaşanı kınayan ve lânetleyen çeşitli hadisler nakledilmiştir. Homoseksüelliğe, Hz. Lût Peygamberin kavmi arasında yaygın olarak görüldüğü için, onun adına izafetle "livâta" denilmiştir. Kur'an-ı Kerîm'de Hz. Lût'un bu konuda kavmi ile mücadelesi ve sonunda kavminin nasıl helâk edildiği açıklanır (bkz. elA’râf 7/80, 81; eş-Şuarâ’ 26/160-167; el-Ankebût 29/29). Eşiyle sapık ilişkiye giren kimseye zina eden uygulanan “had cezası” (bizzat Şâri' tarafından belirlenmiş miktarı belli ceza) değil, “ta'zîr cezası” (Đslâm Devleti’nin koyacağı uygun bir ceza) uygulanır. Hanbelîlere göre sapık ilişkiye giren eşlerin arası ayrılır. 7.2. MEVKÛF VE GAYR-Đ LÂZIM NĐKÂH 7.2.1. Mevkûf Nikâhın Tanımı ve Mevkûf Sayılan Evlilikler Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte nefâz şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “mevkûf nikâh” (yürürlük kazanması başkasının icazetine bağı olan evlilik) denir. Burada akdin tamamlanması kendi icazetine bağlı olan kimse, icazet verinceye kadar nikâh akdi mevkûf olur (askıda kalır) ve yürürlük kazanamaz. Mevkûf sayılan evlilikler şunlardır: 1) Velinin izni gerektiği halde bu izin alınmadan yapılan evlenme Hanefîlere göre temyiz gücüne sahip fakat henüz erginlik çağına gelmemiş bulunan bir erkek veya kız çocuğunun velisinden izinsiz evlenmesi durumunda, veli icazet (onay) verinceye kadar evlilik yürürlük kazanamaz. Đcazet verilmezse evlilik ortadan kalkar. Đcazetten önce cinsel birleşme olursa fâsit nikâh hükümleri uygulanır. 2) Fuzûlî (yetkisiz temsilci) tarafından akdedilen evlenme Velâyet veya vekâlet gibi bir yetkiye dayanmaksızın, başkasını evlendiren kimseye "fuzûlî" denir. Fuzûlînin evlendirdiği kişi, bu evliliği öğrenince, kabul ederse nikâh akdi yürürlük kazanır. Aksi durumda ortadan kalkar. 3) Vekilin yetkisini aşarak akdettiği evlenme Vekil, temsil ettiği kimseyi belli bir kadınla evlendirme görevini üstlenmişken, bundan başkası ile evlendirse evlendirilen kişi icazet verirse akit yürürlük kazanır. Aksi durumda ortadan kalkar. 27 7.2.2. Gayr-i Lâzım Nikâhın Tanımı ve Gayr-i Lâzım Sayılan Evlilikler Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte lüzûm (bağlayıcılık) şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “gayri lâzım nikâh” (bağlayıcı olmayan evlilik) denir. Gayr-i lâzım sayılan evlilikler şunlardır: 1) Baba ve dede dışında bir velinin küçükler için akdettiği evlenme Küçükler, baba veya babanın babası dışındaki veliler tarafından (erkek kardeş veya amca gibi) evlendirilmişlerse, bu nikâh, akdedildiği tarihten erginlik çağına kadar bağlayıcılık niteliği olmayan (gayr-i lâzım) bir nikâhtır. Küçükler, ergen olduklarında bu nikâhı devam ettirmekte veya mahkemenin onayıyla sona erdirmede serbesttirler. Buna, “hıyârü’l-bülûğ” (buluğ/ergenlik muhayyerliği) denir. Nikâhın bu işlemle sona erdirilmesi boşanma sayılmaz. Küçüğü baba veya babanın babası evlendirmişse, bunların onun yararını gözetmede isabetli karar verecekleri kabul edildiğinden onlara "bülûğ muhayyerliği" hakkı tanınmamıştır. Ancak baba veya dede isabetsiz karar vermesiyle tanınmış olur ve küçüğü dengi olmayan birisi ile yahut önemli ölçüde düşük mehirle evlendirmiş bulunursa, böyle bir nikâh akdi geçerli sayılmamıştır. 2) Akıllı ve ergin bir kadının velisinden izinsiz olarak, dengi olmayan bir erkekle veya mehr-i misilden önemli ölçüde düşük olan mehirle yaptığı evlenme Bir ergen kız veya kadın, velisinin izni olmadan dengi olmayan birisi ile evlendiği takdirde velisi icazet verinceye kadar nikâh akdi gayr-i lâzımdır. Buna “kefâet (denklik) şartına uyulmayışından doğan muhayyerlik” denir. Velinin bu evliliğe itiraz etme ve mahkemeye müracaat ederek akdin feshini isteme hakkı vardır. Veliye tanınan kefâet (denklik) şartına uymamazlık sebebiyle akdi feshettirme yetkisi, bazı fakihlere göre kadın bu evlilikten hamile kalıncaya kadar, bazı fakihlere göre ise doğum yapıncaya kadar devam eder. Bundan sonra çocuğun yararı sebebiyle itiraz hakkı düşer. Bir kız veya kadın, velisinin izni olmadan mehr-i misilden (emsallerinin mehrinden) az bir mehirle evlendiği takdirde velisi icazet verinceye kadar nikâh akdi gayr-i lâzımdır. Buna “mehr-i misil (emsal mehir) şartına uyulmayışından doğan muhayyerlik” denir. Böyle bir durumda eksik mehri tamamlaması kocadan istenir, tamamlamazsa velinin bu evliliğe itiraz etme ve mahkemeye müracaat ederek feshini isteme hakkı vardır. 7.2.3. Mevkûf ve Gayr-i Lâzım Nikâhın Hukukî Sonuçları Bu çeşit evlilikler icazet yetkisine sahip olan kimsenin icazet vermesinden önce fâsit nikâh gibidir. Böyle bir evliliğe icazet verilmez ve ayrılık meydana gelirse şu sonuçlar ortaya çıkar: 1) Cinsî birleşmeden önce fesih hakkı kullanılmışsa, nikâh hiçbir sonuç doğurmaz. 2) Cinsî birleşmeden sonra feshedildiği takdirde boşama iddeti, hurmet-i musâhare (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağı), mehir-i misil ve doğacak çocuğun nesebi sabit olur. 28 3) Kadın hamile ise evlilik feshedilemez. Burada doğacak çocuğun yararı gözetilmiştir. Ancak fâsit evlilikte gebelik veya çocuğun bulunması ayrılmaya engel teşkil etmez. 4) Sahih evliliğe ait olan, “boşama, muhâlea, zıhâr, ilâ, nafaka ve miras” gibi sonuçlar mevkûf ve gayri lâzım evliliklerde sabit olmaz. 7.3. FÂSĐT NĐKÂH 7.3.1. Fâsit Nikâhın Tanımı ve Fâsit Sayılan Evlilikler Rüknü ve in’ikâd şartları tam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “fâsit nikâh” denir. Đbadetler konusunda “fâsit” ve “bâtıl” terimleri bütün mezheplerce eş anlamda kullanılır. Namazın fâsit veya bâtıl olması aynı anlamı ifade eder. Burada ibadetin, ibadet olmaktan çıkması ve bozulması kastedilir. Muamelât konusunda ise, Hanefîlerin dışındaki cumhur, ibadetler konusunda olduğu “fâsit” ve “bâtıl” terimleri eş anlamda kullanılırlar. Hanefîler ise fâsit ve bâtıl ayırımı ilkesini benimsemişlerdir. Bâtıl nikâh tamamen hükümsüz iken fâsit nikâh, özellikle kadın ve doğacak çocuklar lehine bir takım kolaylık ve haklar getirir. Hanefîler, müçtehitler arasında durumu ihtilaflı olan bir takım evlilikleri fâsit çeşidine sokulmuşlardır. Bununla birlikte nikâh çeşitlerinin hangisinin fâsit, hangisinin de bâtıl kapsamına girdiği kesin çizgilerle ayrılmış değildir. Bu konuda Hanefî müçtehitleri arasında da görüş ayrılıkları vardır. Fâsit sayılan evlilikler ana hatlarıyla şunlardır: 1) Şahitsiz olarak akdedilen evlenme 2) Đki akraba ile birden evlenme Kur'an-ı Kerîm'de iki kız kardeşle birlikte evlenmek yasaklanmıştır (en-Nisâ’ 4/23). Bu yasak, hadis-i şeriflerle genişletilerek, karının halası ve teyzesi de yasak kapsamına alınmıştır. Bir kimse, aynı zamanda evlenilmesi yasak olan iki kadınla evlendiği takdirde bakılır: Nikâh tarihleri arasında fark varsa, eski tarihli nikâh muteber olup sonraki tarihli nikâh fasittir. Zifaf vuku bulmuşsa, nikâhı fasit olan kadın iddete tâbidir ve mehr-i misile hak kazanır. Đkisinin nikâhı da aynı tarihte akdedilmişse, her iki nikâh da fasittir ve ayrılmaları gerekir. Sütkız kardeş, süt hala ve süt teyzelerin durumu da böyledir. 3) Evli bir kadınla, evli olduğunu bilmeksizin yapılacak evlenme Evli bir kadının boşanıp veya kocası vefat edip de iddetini tamamlamadıkça evlenmesi caiz değildir (bkz. en-Nisâ’ 4/24). Meselâ; kocası uzun süredir kayıp olan bir kadın onun vefat ettiğini veya kendisini boşadığını haber alıp da, başka bir erkekle evlense, ancak daha sonra eski kocasının sağ olduğu ve kendisini boşamadığı sabit olsa, ikinci erkek bu durumu bilmeden evlenmişse ikinci evlilik fâsit olur. 4) Bir kimsenin üç talakla boşadığı karısı ile hulle'den önce yeniden evlenmesi 29 “Hulle”; üç talakla boşanan kadının, başka bir erkekle evlenip, fiilen karı-koca olduktan sonra ölüm veya boşanma ile bu evliliğin sona ermesidir. Ebû Hanîfe'ye göre burada tarafların evlenme yasağını bilip bilmemeleri sonucu değiştirmez. Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed'e göre, evlenme yasağını bildikleri takdirde nikâh bâtıl olur. 5) Evlenmeleri ebedî olarak yasak bulunan kan, sıhrî veya süt hısımlarından birisi ile bilerek veya bilmeyerek evlenme Ebû Hanife'ye göre fâsit; Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed'e göre ise bâtıldır. Ancak böyle bir evlilik yanlışlıkla yapılmışsa taraflara şüpheden dolayı had cezası uygulanmaz. Küçük yaşta ayrılıp birbirinden habersiz yaşayan iki öz veya sütkardeşin bir gün karşılaşıp, akraba olduklarını bilmeksizin evlenmesi gibi. Böyle bir durumda hısımlık ortaya çıkınca derhal ayrılmaları gerekir. 7.3.2. Fâsit Nikâhın Hukukî Sonuçları 1) Fâsit evlilikte, eşlerin evliliği sürdürmeleri caiz değildir. Derhal ayrılmaları gerekir. Aksi halde hâkim tarafından zorla ayrılırlar. Hâkim ayırdıktan sonra cinsel birleşme olursa zina cezası uygulanır. Kimi fâsit evlilik çeşitlerinde yeniden geçerli nikâh akdetmek sûretiyle eksikliği gidermek mümkündür. Meselâ; şahitsiz nikâh akdinde, yeniden şahitlerin önünde nikâh akdedilebilir. Yine muvakkat (geçici) nikâh, yeniden süresiz olarak kıyılabilir. Ancak kan, sıhrî veya süt hısımlığı gibi mutlak evlenme engeli olan durumlarda eksikliği tamamlama imkânı bulunmaz. 2) Fâsit evlilik, cinsel birleşmeden önce hiçbir sonuç doğurmaz. Burada gerçek bir evlilik söz konusu olmadığı için "halvet-i sahîha" cinsel birleşme hükmünde değildir. Eşlerin kimsenin göremeyeceği ve ansızın gelemeyeceği bir yerde baş başa kalmalarına "halvet-i sahîha" denir. 3) Cinsel birleşme olmuşsa şu sonuçlar doğar: a) Kadın mehr-i misil (emsal mehir) ile mehr-i müsemmâdan (miktarı belirlenmiş olan mehirden) az olanına hak kazanır. Mehir miktarı önceden belirlenmemişse mehr-i misil alır. b) Doğacak çocuğun, baba bakımından nesebi sabit olur. Ancak bunun için çocuk, evlilikten en az altı ay sonra ve en geç bir yılın içinde doğmuş bulunmalıdır. c) Sıhrî hısımlık doğar, iddet ve iddet süresince nafaka gerekir. Đddet dışında, nafaka ile miras sahih nikâha ait olup, fasit nikâh bunlara hak kazandırmaz. d) Bu ayrılık boşama sayılmaz ve bu nedenle boşama sayısında bir eksilme olmaz. e) Mâlikîlere göre evlenme engeli bulunan yakın hısımı ile bilmeyerek evlenme durumunda, şüphe yüzünden had cezası düşer, nesep sabit olur, doğacak çocuğun malı 30 yoksa bakımını baba üstlenir ve aralarında babalık-çocukluk yönüyle miras da cereyan eder. 7.4. BÂTIL NĐKÂH 7.4.1. Bâtıl Nikâhın Tanımı ve Bâtıl Sayılan Evlilikler Rüknü ve in’ikâd şartlarında bir eksiklik bulunan nikâh akdine, "bâtıl nikâh" denir. Bâtıl sayılan evlilikler şunlardır: 1) Đcap ve kabul olmaksızın yapılan evlenme 2) Temyiz gücüne sahip olmayan çocuğun veya akıl hastası bulunan kimsenin bizzat evlenmesi 3) Gelecek zaman siygası ile evlilik akdi yapmak 4) Tercih edilen görüşe göre kız kardeş, hala, veya teyze gibi mahrem hısımlarla evlenmek 5) Başkası ile evli olan bir kadınla bu evliliği bilerek evlenmek 6) Müslüman bir kadının gayri müslim bir erkekle evlenmesi 7) Müslüman erkeğin Allah'a ortak koşan bir kadınla evlenmesi 8) Belli bir süre için yapılan nikâh Evlilik sırasında icap ve kabul geçici değil, süreklilik bildiren bir üslupla ifade edilmelidir. Evlilik "bir ay" veya "bir yıl" gibi belirli bir süre ile yapılmışsa, Ca'ferîlerin dışında Zeydîlerin aralarında bulunduğu fakihlere göre akit veya süre kaydı bâtıl sayılır. Ebû Hanife'nin müçtehit öğrencilerinden Züfer'e göre muvakkat (geçici) nikâh geçerli olup, süre şartı geçersizdir. Çünkü bu fâsit bir şart olup, böyle bir şarttan dolayı nikâh akdi iptal edilemez ve sürekli olarak meydana gelmiş olur. Đslâm hukukçuları genellikle belli bir süre için yapılan evlilik akdi esnasında “mut’a” (yararlanma) kelimesi veya bundan türeyen Arapça kelimeler kullanılırsa buna “mut’a nikâhı”, böyle bir kelime kullanılmadan yapılan süreli evliliğe ise “muvakkat (süreli/geçici) nikâh” derler. Buna göre, erkek kadına, "Bir ay süre ile senin cinsel yönlerinden yararlanayım" dese, kadın da bu teklifi kabul etse, bu evliliğe "mut'a nikâhı" denir. Erkek kadına, "Seni bir ay veya bir yıl süreyle yahut bu beldede oturduğum sürece kendime nikâhladım" dese, kadın bu teklifi kabul etse, bu evliliğe ise "muvakkat (geçici) nikâh" denir. 7.4.2. Bâtıl Nikâhın Hukukî Sonuçları 1) Cinsel birleşme olsun veya olmasın evliliğe ait bir sonuç doğurmaz, kadına mehir, nafaka gerekmez, eşler arasında miras cereyan etmez, sıhrî hısımlık doğmaz, cinsel birleşme helal olmaz. 2) Eşler kendiliğinden ayrılmazlarsa, hâkim zorla ayırır. 31 3) Kadına iddet gerekmez. Ancak kadının bir hayız süresince beklemesi uygun olur. Buna "istibrâ" denir. 3) Ebû Hanîfe doğacak çocuğun babasız kalmaması için evlenme yasağı bulunan bir kadınla evlenmeyi, cinsel birleşme olmuşsa, bâtıl değil, fâsit olarak nitelemiştir. Ebû Yusuf ve Đmam Muhammed ise evlenme yasağı bulunan kadınlarla evlenmeyi de bâtıl saymıştır. Osmanlı Devleti uygulamasında bu görüş tercih edilmekle birlikte 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnâmesi Ebû Hanîfe'nin görüşünü esas alarak bu çeşit evlilikleri fâsit saymıştır. ÖZET Evlenme akdi muteberlik yani rükün ve şartlarının bulunup bulunmamasına göre sahîh, fâsit, bâtıl, mevkûf ve gayr-i lâzım çeşitlerine ayrılır. Her birinin hukukî niteliği ve sonuçları birbirinden farklıdır. Sahîh nikâh Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tam olarak bulunan nikâh akdine, “sahîh nikâh” denir. Sahîh nikâhın hukukî sonuçları Sahih nikâhtan doğan malî hak ve sorumluluklar; mehir, çeyiz ve eşyası, nafaka, eşlerin miras hakları ve çocuğun nesebinin sübutudur. Mehir; evlenme sırasında kadına bu adla verilen veya daha sonra verilmesi kararlaştırılan mal veya paradır. Çoğunluk fakihlere göre nikâh akdinin rüknü veya sıhhat şartı değil nafaka gibi evliliğin malî sonuçlarındandır. Đslâm'da satışı veya kullanılması yasaklanmayan her şey mehir olarak verilebilir. Kur'ân, dinî bilgiler öğretimi, hac, umrenin ve diğer dinî hizmetlerin mehir sayılıp sayılamayacağı müçtehitler arasında ihtilaflıdır. Mehrin en çok miktarı için bir sınır getirilmemiştir. Mehrin en az miktarı ise Ebû Hanîfe'ye göre on dirhem gümüş veya bunun karşılığı, Đmam Malik'e göre üç dirhem gümüştür. Đmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise en az miktar için bir sınır yoktur. Mehir genel olarak miktarı taraflarca belirlenen (mehr-i müsemmâ) veya miktarı örfe bırakılan mehir (mehr-i misil, emsal mehir) olmak üzere ikiye ayrılır. Miktarı taraflarca belirlenen mehir ise peşin (muaccel) ve ödemesi geri bırakılan (müeccel, vadeli) mehir diye ikiye ayrılır. Kadın, mücerret nikâh ile mehrin tamamını hak etmez. Kadının mehrin tamamını almaya hak kazanabilmesi için, zifaf, sahih halvet ve eşlerden birinin ölümünden en az birisinin gerçekleşmesi gerekir: Sahih evlilik cinsel temas veya sahih halvetten önce kocanın fiili ile sona ermişse kadın daha önceden miktarı belirlenmiş olan mehrin yarısını alabilir. 32 Şu iki durumda kadına mehir vermek gerekmez: 1) Evlenme akdi fâsit olur ve koca karısını cinsel temastan önce boşarsa 2) Evlilik akdi sahih olur, fakat cinsel temas veya sahih halvetten önce kadının fiili ile sona ermiş bulunursa Fakihlerin genel kabulüne göre çeyiz hazırlama sorumluluğu erkeğe aittir. Mâlikîlere göre ise kadının, teslim aldığı mehir karşılığı kadar çeyiz hazırlaması gerekir. Nafaka; yiyecek, giyecek ve meskenden kişiye yetecek miktarı ifade eder. Evliliğin kendisine bağlı olduğu bir rükün değil; mehir gibi evliliğin malî hükümlerindendir. Đslâm'da koca, eşinin ve belirli yaşa ya da iş ve meslek sahibi oluncaya kadar çocuklarının geçim masraflarını karşılamakla yükümlü tutulmuştur. Nafaka, evlilik nafakası, iddet nafakası, çocukların nafakası ve hısımlık nafakası olmak üzere dört çeşittir. Đslâm miras hukukuna göre mirasçı olmanın sebeplerinden birisi evliliktir. Onun için Geçerli bir nikâh akdi eşler arasında miras hakkı doğurur. Ric'î talaktan dolayı iddet bekleyen kadın, iddetli iken, ölen kocasına mirasçı olur. Sağlam kocası tarafından bâin talakla (kesin ayrıcı boşama) boşanan kadın, iddet beklerken kocası ölse, ona mirasçı olamaz. Eğer ölüm hastası olan bir erkek eşini bâin talakla boşarsa ve kadın iddet beklerken ölürse, kadın ona mirasçı olur. Nesep; çocuğu ana-babasına ve ailesine bağlayan kan ve soy bağını ifade eder. Çocuğun ana tarafından nesebi, onu doğuran kadındır. Baba tarafından nesebi ise sahih veya fâsit evlilik, şüpheye dayalı cinsel birleşme, babanın çocuğun nesebini tanıması ya da beyyine ile sabit olur. Đslâm, zina ürünü çocuğun nesebini erkeğe bağlamayı kabul etmemiştir. Đslam’a göre, başkasına ait bir çocuğu evlât edinmekle, öz çocuk gibi hak ve görevler meydana gelmez. Lakit; ailesi tarafından yoksulluk korkusu veya zina töhmeti gibi bir nedenle sokağa atılmış yahut kaybolmuş çocuğu ifade eder. Buluntu çocuğun nesebi meçhuldür. Bir kimse bu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ederse, delilsiz kabul edilir ve çocuğun nesebi ona bağlanır. Sahih nikâhtan doğan kadının şahsî hak ve sorumlulukları; kadının koca evine yerleşmesi, kadının başka beldeye götürülmesi, kadının kocasından izinsiz olarak evden çıkması ve kadının eşinden adaletli davranmasını isteme hakkıdır. Sahih nikâhtan doğan kocanın şahsî hak ve sorumlulukları; kadının kocasına itaat etmesi, kadının evlilikle üstlendiği emanetleri koruması ve kadını terbiye etme hakkıdır. Sahih nikâhtan doğan eşlerin birbirine karşı şahsî hak ve sorumlulukları ise; eşlerin birbiriyle iyi geçinmesi ve birbirinden cinsel yönlerinden yararlanmasıdır. Mevkûf ve gayr-i lâzım nikâh Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte nefâz şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “mevkûf nikâh” denir. Burada akdin tamamlanması kendi icazetine 33 bağlı olan kimse, icazet verinceye kadar nikâh akdi mevkûf olur (askıda kalır) ve yürürlük kazanamaz. Rüknü, in’ikâd ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte lüzûm (bağlayıcılık) şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “gayri lâzım nikâh” denir. Mevkûf ve gayr-i lâzım nikâhın hukukî sonuçları Bu çeşit evlilikler icazet yetkisine sahip olan kimsenin icazet vermesinden önce fâsit nikâh gibidir. Böyle bir evliliğe icazet verilmez ve ayrılık meydana gelirse bunun sonuçları ortaya çıkar. Fâsit nikâh Rüknü ve in’ikâd şartları tam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, “fâsit nikâh” denir. Fâsit nikâhın hukukî sonuçları Fâsit evlilikte, eşlerin evliliği sürdürmeleri caiz değildir, cinsel birleşmeden önce hiçbir sonuç doğurmaz, cinsel birleşme olmuşsa çeşitli sonuçlar doğurur. Bâtıl Nikâh Rüknü ve in’ikâd şartlarında bir eksiklik bulunan nikâh akdine, "bâtıl nikâh" denir. Bâtıl nikâhın hukukî sonuçları Cinsel birleşme olsun veya olmasın evliliğe ait bir sonuç doğurmaz, kadına mehir, nafaka gerekmez, eşler arasında miras cereyan etmez, sıhrî hısımlık doğmaz, cinsel birleşme helal olmaz. Eşler kendiliğinden ayrılmazlarsa, hâkim zorla ayırır. Kadına iddet gerekmez. Ancak kadının bir hayız süresince beklemesi uygun olur ki buna “istibrâ” denir. 7.5. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. “Rüknü ve in’ikâd şartları tam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksiklik bulunan nikâh akdine, …….. nikâh denir”. Boş bırakılan yere hangi kelime/kelimeler getirilmelidir? A) Sahih B) Mevkûf C) Gayri Lâzım D) Fâsit E) Bâtıl 2. Mehrin alt sınırı ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi Đmam Şâfiî’ye aittir? A) On dirhem gümüş veya bunun karşılığıdır. B) Üç dirhem gümüştür. C) Bir dinardır. D) Beş dinardır. 34 E) Mehrin en az miktar için bir sınır koymamıştır. 3. Aşağıdakilerden hangisi, kadının mehrin tamamına hak kazandığı durumlardan değildir? A) Sahih evliliğin, cinsel temas veya sahih halvetten önce kocanın fiili ile sona ermesi B) Kadının kocasının evinde bir yıldan çok kalması C) Zifâf D) Eşlerden birisinin ölümü E) Sahih halvet 4. Aşağıdaki cümlelerden hangisi doğrudur? A) Çoğunluk müçtehitlere göre, gebeliğin en uzun süresi ise iki yıldır. B) Kadının kocasının meşrû isteklerine itaat etmemesi, nafaka hakkını düşürmez, sadece kadın bu davranışından dolayı günah kazanır. C) Nesebin beyyine ile ispatı, ikrardan daha kuvvetlidir. D) Buluntu çocuk, nesebi belirsiz olarak yaşar ve o şekilde vefat ederse mal varlığı kendisini bulana kalır. E) Müslüman erkeğin Allah'a ortak koşan bir kadınla evlenmesi, "fâsit evlilik"tir. 5. "Bulûğ muhayyerliği" ne demektir? A) Buluğa erenin, meslek ve mesken seçiminde serbest olmasıdır. B) Baba veya babanın babası dışındaki veliler tarafından evlendirilen küçüklerin, buluğa erdiklerinde bu nikâhı devam ettirmekte veya mahkemenin onayıyla sona erdirmede serbest olmalarıdır. C) Buluğa erenin, istediği kişiye vekâlet vermede serbest olmasıdır. D) Buluğa erenin, şahsı ve malı ile ilgili konularda istediği tasarrufta bulunabilmesidir. E) Buluğa erenin, sadece malı ile ilgili konularda istediği tasarrufta bulunabilmesidir. Cevap Anahtarı 1. D 2. E 3. A 4. C 5. B 7.6. KAYNAKLAR Atar, Fahrettin, "Nikâh", DĐA, Đstanbul 2007, XXXIII, ss. 112-117. Aydın, M. Âkif, “Aile Hayatı”, Đlmihal II Đslam ve Toplum, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, ss. 195-249. Aydın, Mehmet Âkif, Đslâm - Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 1985. Cin, Halil, Đslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 1974. 35 Çalış, Halit, “Aile Hayatı”, Günümüz Fıkıh Problemleri, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 54-77. Dağcı, Şamil, “Ahvâl-i Şahsiyye”, Fıkıh, Gözden geçirilmiş 4. baskı, Ankara Üniversitesi Uzaktan Eğitim Yayınları, Ankara 2009, ss. 137-165. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile Đlmihali, Đstanbul 1416/1995. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 1. Baskı, Rağbet Yayınları, Đstanbul 1998. Günay, Hacı Mehmet, “Aile Hukuku”, “Evliliğin Çeşitleri, Hükümleri ve Sonuçları”, Đslam Hukuku I, Sakarya Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi, Sakarya 2010 (Đnternet yayını). ……, Hacı Mehmet, “Tıbbî Uygulamalar”, Günümüz Fıkıh Problemleri, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 104-129. Yaman, Ahmet, Đslâm Aile Hukuku, 8. Baskı, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2011. Yaran, Rahmi, “Aile Hayatı”, Đslâm Đlmihali, 1. Basım, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2006, ss. 599-646. Yaylalı, Davut, “Aile Hukuku (Ahval-i Şahsiyye)”, “Evlenme Ehliyeti”, “Evlenme Akdinin Unsurları ve Şartları”, “Muteberlik Bakımından Evliliğin Çeşitleri ve Sonuçları”; Đslam Hukuku I, Atatürk Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi, Erzurum 2011 (Đnternet yayını). İSLAM HUKUKU-I Hafta 12 Nikâhın Sona Ermesi ve Hukukî Sonuçları Yrd. Doç. Dr. Aydın TAŞ [Diyarbakır 2013] 1 ÜNİTE11 Nikâhın Sona Ermesi ve Hukukî Sonuçları ĐÇĐNDEKĐLER 8.1. NĐKÂHIN SONA ERMESĐ 8.1.1. Fesih 8.1.1.1. Feshin Tanımı 8.1.1.2. Hâkim Kararını Gerektirmeyen Fesihler 8.1.1.3. Hâkim Kararını Gerektiren Fesihler 8.1.2. Talâk 8.1.2.1. Talâkın Tanımı 8.1.2.2. Talâkın Meşruiyeti 8.1.2.3. Talâkın Rükün ve Şartları 8.1.2.4. Talâkın Hükmü 8.1.2.5. Talâkın Geçerli Olması Đçin Gereken Şartlar 8.1.2.5.3. Talak Ehliyeti ile Đlgili Bazı Özel Durumlar 8.1.2.5.3.1. Hâzilin (Ciddi Olmayanın) Talâkı 8.1.2.5.3.2. Mükrehin (Zorlananın) Talâkı 8.1.2.5.3.3. Öfkeli ve Gazaplının Talâkı 8.1.2.5.3.4. Sarhoşun Talâkı 8.1.2.5.3.5. Bilinçsizce ve Hata ile Meydana Gelen Talâk 8.1.2.5.3.6. Hastanın Talâkı 8.1.2.5.4. Talakta Şahit Bulundurma 8.1.2.6. Talâk Sözleri 8.1.2.7. Vekil veya Elçi Aracılığı ile Talâk 2 8.1.2.8. Talâkın Zamana veya Şarta Bağlanması 8.1.2.9. Talâkın Sayısı 8.1.2.10. Talâkın Çeşitleri 8.1.2.10.1. Dönüşlü Olup Olmamasına Göre 8.1.2.10.1.1. Ric’î Talâk 8.1.2.10.1.2. Bâin Talâk 8.1.2.10.2. Sünnete Uygun Olup Olmamasına Göre 8.1.2.10.2.1. Sünnî Talâk 8.1.2.10.2.2. Bid‘î Talâk 8.1.2.11. Talâk Đle Fesih Arasındaki Fark 8.1.3. Hul’ / Muhâlea 8.1.4. Tefrîk (Kazâî Boşama) 8.1.4.1. Tefrîkin Tanımı ve Niteliği 8.1.4.2. Tefrîk Sebepleri 8.1.4.2.1. Hastalık ve Bedensel Kusurlar 8.1.4.2.2. Nafakayı Kesme veya Temin Edememe 8.1.4.2.3. Şiddetli Geçimsizlik ve Kötü Muamele 8.1.4.2.4. Kocanın Kaybolması 8.1.4.2.5. Kocanın Hapsedilmesi 8.1.4.2.6. Liân / Mülâane 8.1.4.2.7. Îlâ 8.1.4.2.8. Zıhâr 8.1.5. Tahkîm 8.1.6. Đrtidât 8.1.7. Đhtidâ 8.1.8. Ölüm 8.1.9. Nikâhın Süresiz veya Süreli Olarak Sona Ermesi 8.2. NĐKÂHIN SONA ERMESĐNĐN HUKUKÎ SONUÇLARI 8.2.1. Đddet Bekleme 8.2.1.1. Đddet Süreleri 8.2.1.2. Đddette Özel Durumlar 3 8.2.1.3. Đddetin Hukukî Sonuçları 8.2.1.3.1. Nişanlanma ve Evlenme Yasağı 8.2.1.3.2. Đhdâd / Hıdâd (Yas Tutma) 8.2.1.3.3. Đddet Đçinde Doğan Çocuğun Nesebi 8.2.1.3.4. Đddet Süresi Đçinde Ölümün Mirasçılığa Etkisi 8.2.1.3.5. Đddet Nafakası 8.2.2. Çocuğun Emzirilmesi 8.2.3. Çocuğun Bakım ve Terbiyesi 8.2.4. Ev Eşyasının Taksimi HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Fesih, talâk, hul’, tefrîk, liân, îlâ, zıhâr, tahkîm, irtidat ve ihtida, iddet ve ihdât kavramlarını tanımlayabilecek,
Nikâhın sona erme şekillerini sayabilecek,
Talâkın rükün ve şartları, sayısı ve çeşitleri hakkında bilgi verebilecek,
Talâk ile fesih arasındaki farkı gösterebilecek,
Tefrîk sebeplerini açıklayabilecek,
Nikâhın sona ermesinin hukukî sonuçlarını belirtebileceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Kütüphane ve internetten yararlanarak ünitede geçen konular hakkında araştırma yapınız. • Ünitenin sonunda verilen kaynaklar listesinden de yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. • Ünitede geçen kelime ve kavramlar için Mehmet Erdoğan'ın Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Đşleri Başkanlığı tarafından yayınlanan Dini Kavramlar Sözlüğü’ne, Türkiye Diyanet Vakfı Đslâm Ansiklopedisi'nin ve Şamil Đslam Ansiklopedisi’nin ilgili maddelerine başvurunuz. 4 Nikâhın Sona Ermesi ve Hukukî Sonuçları GĐRĐŞ Evliliğin ömür boyu devam etmesi kural olmakla birlikte, çeşitli sebeplerle sonlanması veya sonlandırılması, insanlık tarihi kadar eski bir sosyal gerçekliktir. Evlilik gibi ayrılık da, sadece nikâhın taraflarıyla sınırlı kalmayan, başta aile bireyleriyle ilgili olmak üzere sosyal yansımaları da bulunan bir işlemdir. Boşamada öteden beri görülen sistemleri dört grup içinde toplamak mümkündür: 1) Boşanmayı yasaklayan sistem Hıristiyanlığın Katolik mezhebinde, evlenen kişilerin artık boşanamayacakları ilkesi benimsenmiştir. Hıristiyanlığın ve kilise hukukunun ilk dönemlerinde boşanmaya cevaz verildiği halde, onuncu yüzyıldan itibaren, Đncil'deki; "Allah'ın birleştirdiğini insan ayırmamalıdır" sözüne dayanılarak boşanma imkânsız duruma getirilmiştir. Ancak bu görüş hayat gerçekleri ile bağdaşmadığı için, Hristiyanlığın kendi içinde de tartışmalara neden olmuştur. 2) Serbest boşanma sistemi Bu sistem, eşlerden her ikisine de boşanma hakkı tanıyan veya karşılıklı rıza ile boşanmaya cevaz veren sistemdir. 1789 Fransız devrimi ile Hristiyanlıktaki katı tutum gevşetilmiş ve Avrupa'da boşanma serbestliği sistemi gelişmeye başlamıştır. Sovyet Rusya'da ve komünist ülkelerde de karşılıklı rıza veya tek yanlı irade beyanı ile evliliği sona erdirmek mümkündü. 3) Boşanmanın hâkim kararına bağlandığı sistem Bugün dünyanın hür ve demokratik ülkelerinde genellikle belirli sebepler bulununca boşanma hâkim kararına bağlanmıştır. Katolik hukukuna bir reaksiyon olarak doğan Protestan hukuku, boşanmanın ancak belirli sebeplerin varlığı halinde mümkün olabileceğini kabul etmiş ve batı dünyasının birçok devletleri bu usulü benimsemiştir. Đsviçre ve Türkiye Medenî Kanunlarındaki boşanma sebepleri, diğer hükümler gibi Hristiyanlığın Protestan mezhebi hukukundan mülhemdir. Boşamanın ancak hâkim kararı ile mümkün olduğu sistemlerde, eşler belli boşanma sebeplerine dayanarak hâkime başvurma hakkına sahip olurlar. Hâkim boşamaya karar verirse evlilik sona ermekte, aksi durumda ise eşler birlikte yaşamayı istemeseler bile evlilik sürmektedir. 4) Đslâm'ın getirdiği kendine özgü boşama sistemi Đslâm'ın benimsediği boşama sisteminde, evliliğin sona ermesi değişik şekillerde olmaktadır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz: 1) Fesih, 2) Talâk (Boşama), 3) Hul’ / Muhâlea (bedel karşılığında boşanma) 4) Tefrîk (Kazâî boşanma), 5) Tahkîm, 6) Đrtidat 5 (Đslam’dan çıkma), 7) Đhtida (Đslam’a girme), 8) Ölüm. Bunları sırası ele alıp açıklamaya çalışacağız. 8.1. NĐKÂHIN SONA ERMESĐ Đslâm'da nikâhın sona erme şekilleri şöyledir: 8.1.1. Fesih 8.1.1.1. Feshin Tanımı “Fesih” (bozma); hukukî bir muamelenin irade ile veya meşrû sebeplere binaen ortadan kaldırılması durumudur. Bağlayıcı olmayan akitlerde tek taraflı irade beyanı ile, bağlayıcı akitlerde ise ancak iki tarafın karşılıklı rızaları veya mahkeme kararı ile feshedilebilir. Bir akit, ya muhayyerlik, ikrah, fesât, yetkisizlik gibi arızî bir sebeple bağlayıcı olmaz, ya da emânet sözleşmesi gibi doğasından bağlayıcı olmaz. Fâsit akitlerde, taraflar akdi feshetmekle yükümlüdürler. Bunun yanında ortada feshi mümkün kılan haklı ve geçerli sebep bulunması halinde, ilgili taraf akdi fesih imkânına sahiptir. Borcun ifa edilmemesi, muhayyerlikler, kiralanan şeyin arızalı çıkması gibi mazeretler akdin feshine imkân sağlayan sebeplerdendir. Akdin devam etmesinin maddeten ve hukuken mümkün olmaması halinde “akdin infisâhı”, yani kendiliğinden bozulması söz konusudur. Nikâhın feshi; nikâh akdinden önce veya sonra meydana gelen bir eksiklik yahut bozukluk nedeniyle evlilik akdini bozmaktır. Onun için evliliğin fesih sebeplerinden birisi yüzünden sona erdirilmesi, talak (boşama) niteliğinde değildir. Nikâhın feshi, ya kendiliğinden ya eşlerin rızası ile yahut da mahkeme kararı ile meydana gelir. 8.1.1.2. Hâkim Kararını Gerektirmeyen Fesihler Fesih sebepleri herkesin aynı şekilde anlayıp değerlendireceği açıklıkta ortaya çıkarsa, ayrıca hâkimin değerlendirmesine ihtiyaç olmadığından eşlerin evliliği derhal feshetmeleri gerekir. Eğer evliliği kendiliğinden feshetmezlerse, bunu öğrenen her Müslümanın Đslâm hâkimine durumu haber vermesi gerekir. Çünkü bir Đslâm toplumunda şer'î hakların korunmasında her Müslümanın âmme velâyeti yetkisi vardır. Hâkimin hükmünü gerektirmeyen açık fesih sebepleri şunlardır: a) Evlenme akdi sırasında, kadının o erkekle evlenmeye ehil olmadığının ortaya çıkması Kadının nesep veya süt yönünden kardeş olduğunun anlaşılması, başka bir erkekle evli bulunması veya boşanma ya da kocasının ölümü nedeniyle iddet beklemekte olması sabit bulununca evlilik feshedilir ve eşlerin birbirinden ayrılması gerekir. b) Eşlerden birisinin diğerinin usûl veya fürûundan birisiyle hurmet-i musâharayı (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağını) gerektiren bir fiil işlemesi 6 Bunun ikrar (kabul ve tasdik), şahit vb. bir yolla sabit olması halinde evlilik kendiliğinden münfesih olur. c) Kocanın irtidadı (Đslam’dan çıkması) Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre kocanın irtidadı yüzünden evliliğin feshi, hâkim kararını gerektirmez. 8.1.1.3. Hâkim Kararını Gerektiren Fesihler Takdir ve araştırmaya muhtaç olan bir nedene dayalı durumlarda, evliliğin feshi hâkimin kararını gerektirir. Aşağıdaki fesihler hâkim kararını gerektiren niteliktedir: a) Denkliğin yokluğu yüzünden evliliğin feshi Eşler arasında denklik konusu çeşitli niteliklerle ilgili olan ve değerlendirmesi takdir ve araştırmayı gerektiren bir husustur. Bu yüzden hâkim kararını gerektirir. b) Mehrin, mehr-i misilden (emsal mehirden) az olması nedeniyle evliliğin feshi Burada da emsal mehrin belirlenmesi araştırmayı gerektirir. c) Eşler arasında din ayrılığının meydana gelmesi nedeniyle evliliğin feshi Kadının Đslâm'ı kabul etmemesi yüzünden evliliğin sona ermesi fesih sayıldığı konusunda görüş birliği vardır. Kocanın Đslâm'ı kabul etmemesi yüzünden evliliğin sona ermesi ise, Ebû Hanîfe ile Đmam Muhammed'e göre "talak", Ebû Yusuf'a göre ise fesih niteliğindedir. d) Buluğ muhayyerliği sebebiyle evliliğin feshi Baba ve dede dışındaki bir velinin, küçük erkek veya kız için akdettiği nikâhı, bunların erginlik çağına girince kabul etmeme haklarının bulunduğunu daha önce belirtmiştik. Burada velinin çocuklar üzerinde gerekli şefkat ve titizliği göstermediği ithamı vardır. Bu durum araştırmaya bağlı olduğu için hâkim kararını gerektirir. e) Velisi tarafından evlendirilen akıl hastasının iyileşince evliliği feshettirmesi Baba, dede veya oğul dışında bir veli tarafından evlendirilen akıl hastasının iyileştikten sonra bu evliliğe karşı çıkması durumunda, özellikle hastalığı sırasında onunla evliliği ve ona bakıp hizmet etmeyi üstlenen kadının hakkını korumak bakımından takdir ve araştırmayı gerektirir. Bu da hâkim kararı ile gerçekleşebilir. 8.1.2. Talâk 8.1.2.1. Talâkın Tanımı “Talâk” (boşama), nikâh bağını çözmek, eşinden ayrılmak, boşanmak, "talak" ve benzeri sözcüklerle nikâh akdini sona erdirmek veya o anda ya da gelecekte sonuç doğurmak üzere özel bir sözcükle nikâh bağını kaldırmak demektir. 7 Đslam’da evliliği sona erdirmede son söz prensipte kocaya verilmiştir. Âyet ve hadislerde kullanılan üslup da bunu göstermektedir. Boşama yetkisinin esas olarak kocaya verilmesini iki nedene bağlamak mümkündür. a) Kadın, erkekten daha duygusaldır. Bu yüzden ona tam boşama yetkisi verilirse basit bir sebepten ötürü aile yuvası yıkılabilir. b) Ailenin malî yükü kocanın üzerinde bulunduğu için o, boşama konusunda daha bilinçli adım atmak zorundadır. Bu durum, onu daha sakin olmaya sevk eder ve aile yuvası yıkımları azalır. Bununla birlikte, gerek nikâh sırasında ve gerekse daha sonra kocanın eşine boşama yetkisi vermesi mümkün ve caizdir. Buna "tefvîz-i talâk", karısına da "mufavvada" denir. Bu vekâletten farklı bir tasarruf olup, bundan kocanın rücu etmesi geçerli değildir. Kadın böyle bir yetki alınca, boşanma konusunda kocası ile eşit haklara sahip kılınmış bulunur. 8.1.2.2. Talâkın Meşruiyeti Boşanmanın meşru oluşu Kitap, Sünnet ve Đcmâ delillerine dayanır. Akıl da bunu gerektirir. Çünkü birbirinden nefret eden, kin ve intikam duygularıyla yanıp tutuşan ve şiddetli geçimsizlik yüzünden evi cehenneme çeviren eşlerin bir çatı altında ömür boyu birlikte hayat sürmesini istemek akılla bağdaşmaz. Bunda toplum için bir yarar da bulunmaz. Böyle bir evliliğe son verilmesi eşlerin de yararına olur. Çünkü özellikle dinî yaşantısı zarar görmekte olan eşin böyle bir evlilikten kurtulma hakkı vardır. 8.1.2.3. Talâkın Rükün ve Şartları Rükün; bir şeyin aslını oluşturan temel unsurdur. Hanefîlere göre talâkın (boşamanın) rüknü eşini boşarken kullanılan özel sözcük ve üsluptan ibarettir. Bu da "boşama" anlamına gelen "yol verme, serbest bırakma ve bağı kaldırma" gibi doğrudan ve açık anlamlı sözcüklerle olabileceği gibi "çık git, evi terk et" gibi dolaylı (kinayeli) sözcüklerle de olabilir. Yine evliliği derhal veya belli bir süre sonra sona erdiren "ilâ" veya "liân / mülâane" gibi yöntemlerde kullanılan sözcükler de bu niteliktedir. Şâfiî ve Hanbelîlere göre talakın rüknü beştir: 1) Talakı veren, 2) boşamada kullanılan sözcük ve siyga, 3) boşamaya mahal olmak, 4) velâyet, 5) boşama kastının bulunması. Mâlikîler ise velâyeti ilk madde ile birleştirmiş olup, diğer noktalarda Şâfiî ve Hanbelîlerle aynı görüşü paylaşırlar. Şart; bir şeyi oluşturan temel parçaların dışında kalan fakat aslın meydana gelmesini sağlayan diğer unsurlardır. Namazın sahih olması için abdestli olarak kılınmış olmasının şart koşulması gibi. Boşama muamelesinin de geçerli olarak meydana gelmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir: Boşayacak olan kocanın akıllı, ergin ve uyanık olması; boşanacak olan kadının da onun nikâhlısı veya iddet beklemekte olan eşi bulunmasıdır. 8.1.2.4. Talâkın Hükmü Boşamanın hükmü, geçimsizliğin şiddetine veya boşanma sebebinin önemine göre mubahlık ile haram, mendupluk ile farz arasında değişiklik gösterir. 8.1.2.4.1. Talâkın Mubah Oluşu 8 Hanefîlere göre, prensip olarak boşanma mubah bir muameledir. Delilleri; şu âyetlerin mutlak anlam ifade etmesidir: " ِذَ َ ا طل ِي إ ب َي ھا الن َ َياأ ن ِ قُوھُن لِ ِعدِتھ  َس َاء َ ف َطل ُم الن تُ ْق / Ey Peygamber! Eşlerinizi boşayacağınız vakit onları iddetleri içinde boşayın..." (et-Talâk 65/1), " اح َ نُج َ #َ َس َاء ُم الن تُ قْ ْن َ طل ِ ْي ُكْم إ َعلَ / Kadınları boşadığınız zaman ... size hiçbir günah yoktur." (el-Bakara 2/236). Diğer yandan Allah'ın Rasulü, eşi Hz. Hafsa'yı bir kötülük veya yaşlılık söz konusu olmaksızın boşamış ancak daha sonra yine kendisine dönmüştür. Hz. Ali'nin oğlu Hz. Hasan'ın (v. 50/670) çokça evlenip boşandığı nakledilmiştir. Hz. Peygamber (sav)'in "Allah'a, helalin en sevimsizi boşamadır." hadisindeki "helâl"; yapılması gerekmeyen fiil demektir. Bu sözcük; mubah, mendup, vacip veya mekruh anlamlarını da kapsar. Çoğunluk müçtehitlere göre ise; boşama caizdir. Ancak bu fiili işlememek daha uygundur. Çünkü boşama ülfet ve sevginin kesilmesine; vacip, mendup, haram ve mekruh gibi bir takım hükümlerin çiğnenmesine yol açmaktadır ki, bu "daha uygun (evlâ) olan"'nın aksini yapmak demektir. 8.1.2.4.2. Talâkın Haram Oluşu Eşini boşayınca, ona olan sevgisi veya başka bir kadınla evlenmeye gücünün yetmemesi gibi nedenlerle zinaya düşme korkusu varsa, boşama haram olur. Diğer yandan eşini hayız, nifas (lohusalık) veya içinde cinsel temas olan temizlik günlerinde boşamak da haramdır. Ancak bununla birlikte bu gibi boşamalar geçerli olup, sonuçlarını doğurur. Dünyevî Bir Menfaat Elde Edebilmek Đçin Formaliteden Boşanmak (veya Evlenmek) Kur’ân-ı Kerim'de evlenme, ağır sorumluluklar içeren bir sözleşme olarak nitelendirilmektedir ve böyle bir niteleme başka herhangi bir akit için yapılmamıştır (enNisâ’ 4/20-21). Böyle bir mahiyet arz eden evlilik kurumunun, dünyevî amaçlara alet edilmesi caiz değildir. Gerçekte evlilik amacı gütmemekle birlikte sırf dünyevî bir amaca ulaşabilmek için resmen evli gözükme; evlilik hayatını sürdürmekle birlikte bazı maddî imkânlara sahip olabilmek için resmen boşanma gibi uygulamalar, ağır sorumluluk gerektiren ve ibadet mahiyeti de taşıyan aile anlayışıyla bağdaşmayan uygulamalardır. Günümüzde kadının sırf vefat etmiş olan anne veya babanın emeklilik maaşını alabilmek için kâğıt üzerinde eşten boşanılmaktadır. Bu konu, Diyanet Đşleri Başkanlığı’na fetvası en çok sorulan konulardan birisidir. Bu durum bu uygulamanın yaygın ve ciddî boyutta olduğunu göstermektedir. Ayrıca Avrupa’da oturma ve çalışma izni alabilmek için sadece kâğıt üzerinde eşten boşanılmakta ve Avrupalı bir kadınla evlenilmektedir. Bu tür formalite evlenme ve boşanmalar sonucu elde edilen maddî gelirin dinî açıdan helâl olduğunu söylemek de mümkün değildir. Hz. Peygamber (sav) “Üç şey vardır ki, onların ciddisi de ciddi, şakası da ciddidir. Nikâh, talâk, ric’at (ric’î talakta iddet içinde eşe dönme)” buyurmuştur. 8.1.2.4.3. Talâkın Mekruh Oluşu Bir kimse evli kalmayı ister veya neslinin çoğalmasını arzu ederse ve evli oluşu onu farz ibadetleri yapmaktan alıkoymuyorsa; ayrıca eşinden ayrılırsa zinaya düşme korkusu da 9 yoksa böyle bir kimsenin boşanması mekruhtur. Diğer yandan "boşanmanın Allah nezdinde en sevimsiz helal" olduğunu bildiren hadise göre, hiçbir sebep yok iken eşini boşamak da mekruh hükmündedir. Çünkü haklı bir neden olmaksızın aile yuvasını yıkmak ona verilen önemi azaltır. 8.1.2.4.4. Talâkın Farz Oluşu Evli kaldığı takdirde harama düşeceğini veya bir takım farzları terk etmek zorunda kalacağını kesin olarak bilen kimsenin boşanması vacip olur. Çünkü eşiyle geçimsizlik yüzünden dininin zarar görmesinden korktuğunu bildiren bir sahabîye, Allah'ın Rasûlü boşanma izni vermiştir. 8.1.2.4.5. Talâkın Mendup / Müstehap Oluşu Kadının ağzı bozuk olur, küfür ve hakaret sözlerinden kendisini kurtaramazsa, kocası bu yüzden harama düşeceğinden korkarsa boşaması mendup olur. Yine kadının namaz, oruç gibi kesin farzları ifa etmemesi veya içki, kumar gibi haramları işlemesi durumunda, kocası onu Đslâmî esaslara uyması için uyarır, fakat zorlayamaz. Eğer bu ihmalkârlığında devam ederse, kocanın onu boşaması müstehap olur. Đffetsiz olan kadını boşamak da bunun gibidir. Diğer yandan koca, karısını farzları terke veya haramları işlemeye zorluyorsa, bu eşlerin boşanması da müstehap olur. Boşamanın bir defa yapılması, ayrıca kadının temizlik günlerine rastlatılması da müstehaptır. Bir anda üç defa boşamak yerine, üç temizlik süresi içinde birer defa boşamak suretiyle sünnete uyulmalıdır. Çünkü üç talakı bir defada kullanmak genellikle pişmanlığa yol açar. 8.1.2.5. Talâkın Geçerli Olması Đçin Gereken Şartlar Boşayanda veya boşanacak kadında bulunması gereken ehliyet şartları şöyledir: 8.1.2.5.1. Boşayan Kocaya Ait Şartlar Boşayanın koca veya onun yetki verdiği kimse olması, ayrıca akıllı ve ergin olması gerekir. Akıl hastası veya bunamış kimsenin yahut ergin olmayan küçüğün boşaması geçerli değildir. Diğer yandan boşama, çocukların tamamen zararına bir tasarruf olduğu için, ne kendisi ve ne de velisi tarafından onun adına yapılamaz. Hanbelîlere göre ise, boşamanın niteliğini anlayan ve boşanmakla eşinin kendisine haram olacağını kavrayan mümeyyiz küçüğün (yedi yaşla erginlik arasındaki çocuğun) boşaması geçerlidir. Böyle bir çocuğun boşama için başkasını vekil tayin etmesi veya kendisinin boşama için başkasına vekil olması mümkün ve caizdir. Zor altında bulunma, sarhoş, hasta veya dehşet içinde olma gibi iradeyi sakatlayan durumları aşağıda ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz. 8.1.2.5.2. Boşanan Kadına Ait Şartlar Boşamanın kadın üzerinde sonuç doğurması için, cinsel birleşmeden önce de olsa bilfiil mevcut olan sahih bir evliliğin bulunması veya kadının ric’î (yeni bir nikâha gerek kalmadan iddet içinde dönülebilir) boşamadan dolayı iddet beklemekte olması şarttır. Çünkü evliliğe yeniden dönüş, mümkün olan boşamada iddet sona ermedikçe evlilik bağı devam eder. 10 Eğer kadın bir veya iki defa bâin talakla boşanma nedeniyle iddet bekliyorsa, Hanefîlere göre evlilik bağı iddet süresince hükmen var sayıldığından kocası onu iddet içinde yeniden boşayabilir. Çoğunluk fakihlere göre ise bu durumda kadını yeniden boşamak geçerli değildir. Çünkü bâin talakla evlilik bağı kopmuştur. Eğer kadın üç bâin talakla boşanma nedeniyle (beynûnet-i kübrâ) iddet bekliyorsa, onun üzerinde yeni bir boşama söz konusu olmaz. Çünkü koca, bir kadın üzerinde en çok üç defa boşama hakkına sahip olup, bu hakkını da kullanmıştır. Evlilik fâsit olur veya kadın hangi çeşit boşama olursa olsun iddetini bitirmiş bulunursa, artık onun üzerinde başka bir boşama cereyan etmez. Henüz nikâh akdedilmezden önce yapılacak boşama bir hüküm ifade etmez. Bir erkeğin nişanlısına "Seni boşadım" demesi gibi. Çünkü Allah'ın Rasûlü (sav) "Nikâhtan önce talak yoktur." buyurmuştur. Nikâh akdini kökten sona erdiren fesih durumunda da kadın boşanmaya mahal olmaktan çıkar. Kocanın, kadına denk olmaması veya emsal mehirden az bir mehirle evlenmesi veyahut sıhhat şartlarından birisinin bulunmaması nedeniyle evliliğin feshi durumları bu niteliktedir. Burada mücerret fesih ile eşler birbirinin yabancısı olur, bunun için ayrıca iddetin sona ermesi gerekmez. Bu yüzden de artık kadın üzerinde boşama cereyan etmez. Sonuç olarak boşanacak kadın, erkeğin gerçek veya hüküm bakımından eşi olmalıdır. 8.1.2.5.3. Talak Ehliyeti ile Đlgili Bazı Özel Durumlar 8.1.2.5.3.1. Hâzilin (Ciddi Olmayanın) Talâkı Boşamada kullanılan söz kadar, bu sözün anlamını ve sonuçlarını kastederek kullanmak da önemli bir unsurdur. Bu yüzden söz, yazı veya işaret olmaksızın mücerret boşama niyetinin kalpten geçirilmesi, ya da boşamaya niyet edilmesi yeterli değildir. Çoğunluk müçtehitlere göre boşamanın, bu anlama gelen sözcüklerle yapılması gerekir. Bu yüzden koca, kalbiyle boşamaya niyet etse, bunu dil veya yazı ile ifade etmedikçe boşama meydana gelmez. Boşama niyeti olmaksızın, şaka ile, sözün anlamını değil de sadece lafzını kasteden kişiye "hâzil" (ciddi olmayanın) denir Meselâ; bir kadının, şaka olsun diye veya alay etmek üzere kocasına "beni boşa" demesi, kocasının da aynı şekilde "boşadım" diye cevap vermesi böyledir. Ebû Hanife ve Đmam Şâfiî'ye göre hâzilin boşaması geçerlidir. Çünkü şakacı kimse boşamanın sonuç doğurmasına razı değilse de, bu sözü bilerek ve isteyerek söylemiştir. Hz. Peygamber (sav), : "Üç şey vardır ki, bunların ciddisi de ciddi, şakası da ciddidir. Evlenme, boşanma ve ric'î boşamada eşine dönme" buyurmuştur. Hanefîlere göre niyet insanın iç âlemi ile ilgili olup, amellerin ahiretteki durumunu belirlemede esas kriterdir. Bu yüzden dış görünüşe bakılarak hüküm verilecek konularda niyete bakılmaz. Đmam Malik'e göre ise hâzilin boşaması geçerli değildir. Boşamada niyet gerekir. Söz tek başına, sahibinin kasıt ve iradesini ifade etmek için yeterli olmaz. Allah'ın Rasûlü (sav) 11 "Ameller ancak niyetlere göredir" buyurmuştur. Buradaki niyet genel olup, "boşama"yı da kapsamına alır. 8.1.2.5.3.2. Mükrehin (Zorlananın) Talâkı Can, uzuv veya mal telefine yönelik bir saldırı korkusu altında mükrehin yapılacağı boşama konusunda görüş ayrılığı vardır. Ebû Hanîfe'ye göre zorlanan ve tehdit altında bulunan kimsenin boşaması geçerlidir. Çünkü zorlanan kişi iki şeyden birisini seçerek irade ve tercihini belirtmiş olur. Çoğunluk müçtehitlere göre ise zorlananın boşaması geçerli değildir. Delilleri, “Şüphesiz Allah, ümmetimden yanılma, unutma ve yapmaya zorlandıkları şeyin (hükmünü) kaldırmıştır.” hadisidir. 8.1.2.5.3.3. Öfkeli ve Gazaplının Talâkı Hanbelî müçtehit âlim Đbni Teymiyye (v. 728/1327) ve öğrencisi Đbni Kayyim elCevziyye’nin (v. 751/1350) yaptığı üçlü taksimata göre: 1) Aklı ve şuuru gideren, ne dediğini bilemez hale getiren öfke neticesinde vaki olan talâkın muteber olmadığında ittifak vardır. 2) Akıl ve şuuru gidermeyen öfke veya sözün mahiyetini idrak etmeye mani olmayan öfke neticesinde vaki olan talâkın muteber olduğunda ittifak vardır. 3) Aklı ve şuuru gideren ancak bilinci tamamen yok etmeyen öfke neticesinde vaki olan ve öfkenin nihayete ermesinden sonra pişman olunan talâkın muteber olup olmadığında ihtilaf vardır. Bu tarzda gazap halinde vaki olan şuursuz ve iradesiz talâk (boşama), Đmam Mâlik, Đmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre geçersiz, Ebû Hanife ve ashabına göre ise geçerlidir. 8.1.2.5.3.4. Sarhoşun Talâkı Bir kimse hasta olur veya sarhoşluk veren ilaçtan başka bir ilaç bulamadığı için onu içer yahut kendisine zorla içki içirilir ve bunun sonucunda (yani mubah yoldan) sarhoş olur ve karısını boşarsa, bu boşaması geçersizdir. Ancak bir özrü olmaksızın içeceği içki ile (yani haram yoldan) sarhoş olduktan sonra karısını boşarsa, Hanefîlere, Şâfiîlerin yeni görüşüne, kendi içinde görüş ayrılığı olmakla birlikte Mâlikîlere ve sağlam görüşlerinde Hanbelîlere göre eşi boşanmış sayılır. Delilleri, boşamadan söz eden âyetlerde genel anlamın bulunması ve sarhoş olan ile olmayanın arasının ayrılmamasıdır. Hanefîlerden Züfer, Tahâvî ve Kerhî’ye, Đmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel'den gelen birer rivayete, Zâhirî, Ca'ferî ve Zeydîlere göre ise sarhoşun boşaması geçerli değildir. 1917 tarihli Hukukî Aile Karanâmesi’nde sarhoşun boşamasının geçerli olmadığı belirtilmiştir (mad. 104). Bu görüş sahiplerinin dayandıkları deliller şunlardır: 1) Sarhoşluk akıl ve iradeyi yok eder. Bu yüzden o, akıl hastasına benzer. Akıl hastasının, küçüklerin, mubah bir yolla sarhoş olanın boşamasının geçerli sayılmaması "temyiz gücünün yok olması" yüzündendir. Sarhoşluk da bu niteliktedir. 2) Sarhoşun dinden çıkması geçerli sayılmadığına göre, boşaması da geçerli sayılmamalıdır. 3) Mâiz (ra), Nebî (sav)'in huzurunda zina ikrarında bulununca, Allah'ın Rasûlü onun sarhoş olup olmadığını araştırmıştır. Eğer sarhoş olsaydı, yaptığı ikrar sözlerinden kendisini sorumlu tutmayacak, sarhoş olmadığı anlaşılırsa sorumlu tutacaktı. 8.1.2.5.3.5. Bilinçsizce ve Hata ile Meydana Gelen Talâk 12 Cahil, manasını bilmediği halde talâk lafızlarını kullanan, hata eden ise, boşama kastı olmadığı halde başka bir söz söylemek isterken yanlışlıkla farkında olmadan talâk lafızlarını kullanan kimsedir. Zikredilen durumlardan her birisiyle meydana gelebilecek olan boşama, Hanefî ve Hanbelîlere göre diyâneten (kul ile Rabbi arasında) değil kazâen (hukuken) vaki olur. Zira hâkimler niyete göre değil, lafızlara göre hüküm verirler. Boşama, bilinçsiz ve hata ile de meydana gelse, söz sarih olduğundan niyete ihtiyaç yoktur. Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise talâk diyâneten ve kazâen geçerli olmaz. Ancak boşama lafzının hataen kullanıldığının delillerle sabit olması halinde kazâen boşamanın vuku bulduğu kabul edilir. 8.1.2.5.3.6. Hastanın Talâkı Hastanın aklı başında olduğu sürece boşaması geçerlidir. Çünkü mücerret hastalık boşama ehliyetini etkilemez. Ancak hastalığı sırasında karısını boşayan ve aynı hastalıktan ölen kimsenin hakkını kötüye kullanarak eşini mirastan mahrum etmeyi kastetmiş olması muhtemeldir. Bu durumdaki bir kadının mirasçı olup olamayacağı müçtehitler arasında tartışılmıştır. Ebû Hanîfe'ye göre ölümcül hastalığa yakalanan koca, eşini boşar ve eşi iddet beklerken de kendisi vefat ederse, eşi ona mirasçı olur. Boşamanın ric'î veya bâin olması sonucu değiştirmez. "Sedd-i zerîa" (kötülüğe giden yolu kapama) prensibi ile Hz. Ömer ve Hz. Osman'ın uygulamalarına dayanırlar. Đmam Şâfiî'ye göre boşama gerçekleştiği için kadın artık kocasına mirasçı olamaz. Şâfiî'nin başka görüşüne göre ise bu kadın başka bir erkekle evlenmediği sürece, eski kocasına mirasçı olur. 8.1.2.5.4. Talakta Şahit Bulundurma Đslam hukukçularının büyük çoğunluğuna göre boşamanın gerçekleşmesi için şahitler huzurunda olması şart değildir. Bu hukukçular, Kur’an’da boşamadan bahseden قُوھُن ” ِ ْو َ فار َ َمْعرُوفٍ أ ِ ْم ِس ُكوھُن ب َ َجلَ َ ھُن فأ َ َ ا بلَ ْغَن أ ِذَ َو ْي َ عْدٍل ْ مِن ُكْم َفإ ْش ِھُدوا ذَ َ َمْعُر َ وفٍ وأ ِ ب ِ ُ قِيم  وا الش َھ َادَة ِ  َ ُكْم َ يُوع ُظ َوأ لِ ذَ َ هُ م ْخ َر ًجا َ ي ْجَع ْل لَ ِق 3َ َ و َم ْن َ يت ِ ْ ا5 ِخر ِ َيْوم ْ ا6ِ َ وال ِ ِه َ م ْن َ ك َ ان ْ يُؤ ِمنُ ب ِ ب / (Boşadığınız kadınlar iddet) Bekleme sürelerinin sonuna yaklaştıkları zaman, onları ya güzelce (evinizde) alıkoyun (ric’at yaparak evliliği devam ettirin), yahut güzellikle ayrılın ve bu boşanmaya sizden iki âdil kimseyi şahit tutun ve şahitliği de Allah için dosdoğru yapın. Đşte sizden Allah’a ve âhirete iman edenlere verilen talimat, yapılan tavsiye budur. Kim Allah’a karşı gelmekten sakınırsa, Allah ona (sıkıntıdan, darlıktan genişliğe) çıkış kapıları açar.” (et-Talâk 65/2) ayetindeki şahit bulundurma emrini, Peygamber ve sahâbe dönemindeki uygulamaya bakarak vacipliğe değil, mendubluğa hamletmişler ve ayrıca şahit bulundurma emrini talak iradesinin açıklandığı ana değil, boşamanın gerçekleşmesinden sonraki sürece ilişkin görmüşlerdir. Buna karşılık bazı Şiî hukukçular ise ayetindeki şahit bulundurma emrini vacipliğe hamletmişler ve şahitsiz yapılan boşamayı geçersiz saymışlardır. 8.1.2.6. Talâk Sözleri Evlilik akdine son vermeyi ifade eden her çeşit sözle boşama meydana gelebilir. Sağırdilsizlerin özel işaretle, uzakta bulunan eşlerin ise yazıyla boşanması da mümkündür. Talâk sözleri, sarih ve kinayeli olarak iki kısma ayrılır. Kullanıldığında boşama anlamı açık olarak anlaşılan ve insanlar arasında örfen çoğunlukla karı-kocanın boşanmasında 13 kullanılan sözcüklere "sarih (açık) sözcük" denir. Sarih sözlerle yapılan boşama, bunların başka bir anlamda kullanılması adet olmadığı için bir niyet ve karineye de ihtiyaç duyulmaksızın geçerli olur. “Talâk” (boşama) sözcüğü ve türevleri ile boşama bu niteliktedir. "Sen boşsun, seni boşadım, seni boşamam üzerime borç oldu" gibi sözler boşamada kullanılan açık (sarih) kelimelerdir. Şâfiî, Hanbelî ve Zâhirîlere göre boşamada kullanılan sarih (açık) lafızlar üç tane olup bunlar Kur'an'da zikredilmiştir. Bunlar "talâk", "firâk" ve "sirâh" sözcükleridir. Sırasıyla "boşama, ayrılma ve salıverme" anlamlarına gelirler ki, her biri evliliğin sona ermesi anlamını kapsar. Mâlikîlere göre anlaşılır kinayelî sözler de sarih hükmünde olup, bunlar sözlükte veya dinde boşama anlamında kullanılması âdet haline gelen sözcüklerdir. Meselâ; "Serbest bırakmak, ayrılmak" gibi. Bu yüzden "Sen ayrısın, kopmuşsun" gibi sözler de sarih hükmündedir. Hem boşama hem de başka bir anlam ifade eden sözcüklere "kinâyelî sözcük" denir. "Sen bana haramsın, seni kendime haram kıldım veya sen haram kılınmış birisin" gibi sözler böyledir. Kinâyeli sözlerle yapılan boşama, ya boşama niyetinin bulunması, ya da içinde bulunulan durumun boşamaya delâlet etmesiyle (karineyle) geçerli olur. 8.1.2.7. Vekil veya Elçi Aracılığı ile Talâk Koca, eşini bir vekil aracılığı ile boşayabilir. "Eşimi boşamak üzere seni vekil tayin ettim" demesi ile vekâlet akdi meydana gelir. Artık vekilin boşaması ile boşama gerçekleşir. Elçi ise, kocadan aldığı boşama ile ilgili sözü, değiştirmeden aynen eşine aktaran kimsedir. Koca elçiye; "Karıma git, onu bir ric'î talakla boşadığımı söyle" dese, elçi bu haberi tebliğ eder ve boşama gerçekleşir. Boşama işinin kadına bırakılması, başka bir deyimle kadına boşama yetkisi verilmesi de mümkündür. Buna “havâle” veya “tefvîz-i talâk” denir. 8.1.2.8. Talâkın Zamana veya Şarta Bağlanması Boşama, köle azadı veya borçtan ibra gibi hakkı düşürücü niteliği olan bir tasarruftur. Bu nitelikteki tasarrufların bir şarta veya zamana bağlanması mümkün ve caizdir. Meselâ; bir kimse borçlusuna; "Bu yılın ramazan ayı girince, seni bana olan borcundan ibra ettim" veya "Okulunu doksanın üstünde not ortalaması ile bitirdiğin takdirde, seni bana olan borcundan ibra ettim" dese, bu şartlar geçerli olur ve gerçekleşince de borç düşer. Đşte boşamanın da bir şarta veya zamana bağlanması durumunda, şart gerçekleşir veya belirlenen tarih gelirse boşama sonuçlarını doğurur. Boşamanın şarta bağlanmasında eş, unutarak veya ikrah altında (zorlanarak) o işi yapsa Hanefîlere göre yine boşama gerçekleşir. Şâfiîlere göre ise bir şey gerekmez. Ancak eş şartı bilerek yaparsa boşamanın meydana geleceği konusunda açıklık vardır. Hanbelî müçtehit âlim Đbni Teymiye ve öğrencisi Đbni Kayyım'a göre şarta bağlama, sözünü güçlendirmek için yemin tarzında olmuşsa, şart gerçekleşince boşama meydana gelmez. Böyle bir durumda (yemini bozmadan dolayı) keffâret vermekle yetinilir. Çünkü genellikle şarta bağlamalarda asıl gaye boşama değil sözünü güçlendirmektir (bk. etTahrîm 66/2; el-Mâide 5/89). Şartlı Talâkta, Şartı Etkisiz Kılmanın Yolu 14 Bazı şartlar etkisiz hale getirilebilir. Mesela, koca kızgınlık sırasında eşine, “babanın evine gidersen üç talâkla boşsun” dese, daha sonra pişmanlık duyarsa, bu şartı şu şekilde etkisiz kılabilir: Kadın babasının evine gitmeden önce koca onu bir bâin talâkla boşar. Kadın iddet içinde iken veya iddetten sonra babasının evine gider. Bundan sonra, boşayan kocası ile yeniden evlenirse bu şarttan kurtulmuş olurlar. Bu takdirde eşlerin iki boşama hakkı kalmış bulunur. Yukarıda geçtiği üzere çoğunluk fakihlere göre bâin talakla boşanan kadını yeniden boşamak geçerli değildir. Çünkü bâin talakla evlilik bağı kopmuştur. 8.1.2.9. Talâkın Sayısı Đslâm'dan önceki Arap toplumunda boşamanın sayısı belli değildi. Đslam, evli bir erkeğin eşi üzerindeki dönülebilen boşama hakkını iki ile, toplamını ise üç ile sınırladı: ِ وا م َ ما آتْيتُمُ ” ُخذُ ْ ْن َ تأ َ ان َ وَ# َ ي ِحل لَ ُكْم أ ْح َس ٍ ِ إ ِ ٌ يح ب ِ ْو َ ت ْسر َ َمْعرُوفٍ أ ِ ْم َس ٌ اك ب ِ ان َ فإ ِ َ= ُق َ م َرت الط َ # أ ِ َ# ِ يُق َيم َ وھُن ش ا ْيئًا إ ْن َ ي َخ َافا أ َك ُ حُد ُود ْ ِه ِ تل ِ َم ِ ا ف َيما افَْتَد ْت ب ِ ْيھ َ فَ= َ جُن َ اح َ علَ َ# ِ يُق َيم ُ ا حُد َود 3ِ ْم أ تُ ْن ِ خفْ ِ َ فإ ِ3 َ فَ= َ ت ْعَتُد َوھ َ ا و َم ْن َ يَتَعد ُ حُد َود 3 ُحُد َود ِ ِ3 ِئ َك ُ ھُم الظالِ َ مُون ُولَ َفأ (229 ) ِ ْن َفإ َ َما أ ِ ْيھ َق َھ َ ا فَ= َ جُن َ اح َ علَ ْن َ طل ِ ِك َح َ زْو ًج َ ا غْي َر َ هُ فإ ِ هُ م ْن َ ب ْعُد َ حت َى تنْ َق َھ َ ا فَ= َ ت ِحل لَ ْن َ طل َ مُون َ ي ْعلَ ٍ َھا لَِقْوم َك ُ حُد ُود 3ِ َ يُبينُ ْ ْن ِ يُق َيم ُ ا حُد َود 3ِ َ وِتل َ ْن َ ظنا أ ِ Dönüş yapılabilecek) boşama) / َي (230) َت َر َ اجَعا إ iki defadır. Sonrası, ya iyilikle geçinmek, ya da güzellikle ayrılmaktır. (Evlilikte) tarafların Allah’ın belirlediği ölçüleri koruyamama endişeleri dışında kadınlara (örf ve âdete uygun) verdiğiniz mehirlerden (boşanma esnasında) bir şeyi geri almanız, sizin için helâl olmaz. Eğer onlar Allah’ın belirlediği ölçüleri gözetmeyecekler diye endişe ederseniz, o zaman kadının (boşanmak için) bedel vermesinde ikisine de günah yoktur. Bunlar Allah’ın koyduğu sınırlardır. Sakın bunları aşmayın. Allah’ın koyduğu sınırları kim aşarsa, onlar zalimlerin ta kendileridir. Yine erkek karısını (üçüncü defa olarak) boşarsa, ondan sonra kadın (kendinden) başka bir erkeğe nikâhlanıp varıncaya kadar ona helâl olmaz. Bununla beraber, eğer bu yeni koca da onu boşarsa onlar (birinci koca ile aynı kadın) Allah'ın sınırlarını ayakta tutacaklarını zannederlerse, (iddet bittikten sonra tekrar) birbirine dönmelerinde her ikisi hakkında bir sakınca yoktur. Đşte bu, bilen bir topluluk için Allah'ın açıkladığı sınırlardır.” (el-Bakara 2/229-230). Bir veya iki defa boşanan bir kadın, başka bir erkekle evlenip, ondan da ayrıldıktan sonra yeniden eski kocası ile evlense, Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre, önceki boşamalar yok sayılır ve eski koca yeniden üç defa boşama hakkına sahip bulunur. Đmam Muhammed, Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise ikinci koca, önceki kocaya ait bir veya iki boşamayı yok edemez. Bir veya iki defa boşanan bir kadın, ric’î talakla boşanmışsa iddeti içinde yeni bir nikâha gerek kalmadan, bâin talakla boşanmışsa yeni bir nikâh ile boşayan kocası ile evlilik hayatına devam edebilir. Aşağıda bu konuda bilgi vereceğiz. Üçten fazla yapılan boşamalarla yalnız üç boşama meydana gelir, fazlası lağv (hükümsüz) kabul edilir. Üç boşama gerçekleşince artık kadın başka bir erkekle evlenip karı-koca hayatı yaşadıktan sonra ayrılmadıkça eski kocası ile yeniden evlenemez (elBakara 2/230). “Hülle / Tahlîl” adı verilen ikinci evlilikten sonra kadın eski kocasına dönerse, koca bu kadın üzerinde yeniden üç boşama hakkına sahip olur. Đslâm'a uygun bir hüllenin şartları şunlardır: a) Üç kez boşanan kadın iddetini tamamlayacak, b) Kadın 15 başka bir erkekle sahih nikâhla evlenecek, c) Bu ikinci evlilikte cinsel birleşme olacak, d) Ölüm, boşanma veya fesih yoluyla bu evlilik sona ermiş bulunacak, e) Kadın, ikinci kocadan olan iddetini de tamamlamış olacak. Boşama şartıyla (anlaşmalı) yapılan hülle evliliği, Hanefî ve kimi Şâfiîlere göre tahrîmen mekruh olmakla birlikte geçerlidir. Ancak anlaşmalı evlilikte konuşulan şart yok sayılır. Eğer ikinci koca onunla cinsel temasta bulunduktan sonra boşar ve kadın iddetini de tamamlamış olursa eski kocasına helâl olur. Çünkü evlilik sırasında öne sürülen boşama şartı, fasit bir şart olup, böyle bir şart lağıv (hükümsüz) kabul edilir ve nikâh akdi geçerli olur. Anlaşmalı evliliğin mekruh olması evliliğin maksatları ile çelişmesi yüzündendir. Đmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve Şâfiîlerin çoğunluğuna göre ise, anlaşmalı hülle evliliği batıldır. Dayandıkları delil; Hz. Peygamber (sav)'in hülle yapana ve yaptırana lânet etmesi ve geçici evliliği üstlenen erkeğe ise “kiralık teke” ifadesini kullanmasıdır. Aynı Anda Gerçekleşen Üç Talâk Aynı anda gerçekleştirilen üç boşamanın sünnete aykırılığı hususunda fıkıh bilginleri arasında ittifak bulunmaktadır. Fakat böyle bir boşamanın hukuken geçerli kabul edilip edilmeyeceği, şayet geçerli ise bir boşama mı, yoksa eşleri birbirinden kesin olarak ayıran üç boşama mı sayılması gerektiği hususlarında farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Bazı fıkıh bilginleri Kitap ve Sünnet'in irşadına aykırı olan boşamaların geçerli olmadığı, dolayısıyla hiçbir hukukî sonuç doğurmadığı görüşündedirler. Hanefî, Mâlikî, Şâfiî, Hanbelî fıkıh bilginlerinin çoğunluğu ile çağdaş dönem Đslâm hukukçularının genelinin kanaatine göre ise bu tür boşamalar bidat ve haram olmakla birlikte, gerçekleşmesi halinde hukuken geçerlidir. Dolayısıyla bid'î boşama, tıpkı sünnete uygun şekilde meydana gelen boşama gibi sonuç doğurur. Aynı anda gerçekleşen üç boşamanın hukuken geçerli olduğu görüşünde olanlar, bunun “üç boşama” mı, yoksa “bir boşama” mı sayılacağı hususunda iki farklı görüş ortaya koymuşlardır: a) Aralarında sahabe ve tâbiûn neslinin önde gelen simalarıyla, Hanefî, Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezhebi fakihlerinin de bulunduğu çoğunluk, sünnete aykırı biçimde aynı anda gerçekleşen birden fazla boşamalarda, kullanılan boşama yetkisinin tamamının geçerli olacağı görüşündedirler. Buna göre aynı anda üç boşama hakkı birden kullanılmışsa, bir evlilikte tanınan boşama yetkisinin tamamı kullanıldığından, taraflar arasında kesin ayrılık meydana gelmiş olmaktadır. Çoğunluk görüşü Hz. Ömer'in bu konudaki uygulamasına dayanmaktadır. Hz. Ömer bu tür boşamaları üç boşama olarak geçerli kabul etmiş ve sahabe de buna karşı çıkmamıştır. Dolayısıyla söz konusu hüküm hakkında sahabe arasında icmâ meydana gelmiştir. b) Sahabe, tâbiûn ve ilk müçtehit imamlardan bazılarına, Đbni Teymiyye, Đbni Kayyım el-Cevziyye, Şevkânî gibi fıkıh bilginleriyle günümüz Đslâm hukukçularının çoğunluğuna göre ise, bu şekildeki boşamalar sadece bir boşama olarak geçerlik kazanır. Bu görüşü benimseyenlerin dayanağı ise Hz. Peygamber (sav) ve Hz. Ebu Bekir dönemi uygulamalarıyla, Rasul-i Ekrem (sav)'in, bu şekilde meydana gelen bazı boşamalar üzerine takındığı tavır ve yaptığı açıklamalardır. 16 8.1.2.10. Talâkın Çeşitleri Talâk (boşama), evliliği derhal sana erdirip erdirmemesi veya sünnete uygun olarak yapılıp yapılmaması bakımlarından kısımlara ayrılır. 8.1.2.10.1. Dönüşlü Olup Olmamasına Göre 8.1.2.10.1.1. Ric’î Talâk Kocaya boşadığı eşine, iddet süresi sonuna kadar, yeni bir evlilik akdine ve yeni bir mehir verilmesine gerek olmaksızın tek yanlı iradeyle dönüş hakkı veren boşamaya "ric'î talâk" (dönülebilir boşama) denir. Kocanın dönmesi, yeni bir sözlü irade beyanı ile olabileceği gibi evlilik hayatına fiilen dönmesi (öpme, sarılma, ilişki vb.) suretiyle de olur. Bir boşanmanın ric’î talâk olabilmesi için, boşanmanın zifaftan sonra meydana gelmesi, şiddet veya mübalağa ifade etmeyen bir tarzda delâleti açık (sarih) olan kelimeler kullanılarak yapılmış olması, bir bedel karşılığı (muhâlaa) olmaması ve bu talâkın üçüncü boşanma olmaması gerekir. Ayrıca mahkeme kararı ile boşanmayı bir ric’î talak sayanlar olduğu gibi, bir bâin talak sayanlar da vardır. Ric'î Talâkın Hukukî Sonuçları i) Boşama sayısı eksilmiş olur. Koca, eşini bir ric'î talakla boşamışsa, geride iki boşama, eğer iki ric'î talakla boşamışsa tek boşama hakkı kalır. ii) Boşanan kadın razı olsun veya olmasın, kocanın iddet içinde yeni bir nikâh akdine ve yeniden mehir tespitine gerek olmaksızın eşine dönme hakkı bulunur. Ric'î boşamada dönüş ancak birinci veya ikinci boşamadan sonra henüz iddet bitmeden önce mümkündür. Çünkü iddet sonunda ric'î boşama, “bâin talâk”a (kesin boşamaya) dönüşür. Artık bundan sonra yeni bir evlilik akdi olmadıkça eşlerin bir araya gelmesi mümkün olmaz. iii) Đddet süresince koca eşini başka bir talakla boşayabileceği gibi “îlâ” (eşine yaklaşmamaya yemin etme yoluyla boşanma), “zıhâr” (eşini mahrem hısımına benzetme yoluyla haram kılma), “liân / mülâane” (kocanın eşine zina isnadı sebebiyle yeminleşme ve lanetleşme sonucu boşanma), ve “hul’ / muhâlea” (bir bedel karşılığı boşama) gibi evliliği sona erdiren diğer yöntemlere de başvurabilir. Çünkü boşamaya ehil olan, bunlara da ehil sayılır. Đmam Şâfiî'ye göre ric'î talakla boşanmış olan kadına iddet sırasında “muhâlea” yapmak geçerli değildir. Çünkü muhâleanın sonucu, kadının haram olmasıdır, hâlbuki kadın, boşama ile haram olmuş durumdadır. Hanefîlere göre ise, kadın, kocasının iddet içinde dönüşünü engellemek için bir bedel karşılığında ayrılma yolunu seçebilir, bu onun hakkıdır. iv) Đddet süresi içinde eşlerden birisi ölürse diğeri ona mirasçı olur. v) Boşama durumunda mehrin peşine dönüşeceği kararlaştırılmışsa, ric'î boşamada ancak iddet sonunda mehir peşine dönüşür. 8.1.2.10.1.2. Bâin Talâk Boşama sırasında evliliği sona erdiren ve yeni bir nikâh akdi olmadıkça evliliğin devam etmesine imkân vermeyen boşamaya "bâin talâk" (dönülemez, kesin, ayırıcı boşama) denir. 17 Bir boşanmanın bâin talâk olabilmesi için, boşanmanın zifaftan önce meydana gelmesi, bir bedel karşılığı (muhâlaa) olması veya bu boşamanın üçüncü boşanma olması gerekir. Bunun dışında kinayeli sözlerle veya şiddet ifade eden lafızlarla yapılan boşama da Hanefîlere göre bâin talâk kabul edilmiştir. Ric’î talâk, iddetin bitmesi ile bâin hâle gelir. Ayrıca liân ve îlâ sonucu gerçekleşen boşanmalar da bir bâin talak sayılır. Mahkeme kararı ile boşanmayı bir bâin talak sayanlar olduğu gibi, bir ric’î talak sayanlar da vardır. Bâin talâk ile meydana gelen ayrılığa “beynûnet” denmiştir. Bâin talak, "beynûnet-i suğrâ (küçük ayrılık)" ve "beynûnet-i kübrâ (büyük ayrılık)" diye ikiye ayrılır: “Beynûnet-i suğrâ”; bir veya iki bâin talak ile meydana gelen ayrılık olup kocaya, boşadığı eşine iddet içinde veya daha sonra iki tarafın rızası ile iki şâhit huzurunda yeni bir nikâhla ve yeni bir mehir belirleyerek dönme imkânı veren boşamadır. “Beynûnet-i kübrâ” ise; üç bâin talak ile meydana gelen ayrılık olup kocaya, boşadığı eşine “hülle” olmaksızın yeniden evlenme imkânı bulunmayan boşama çeşididir. Kocanın eşini bir defada veya ayrı zamanlarda üç kere boşaması durumunda kesin ve büyük ayrılık meydana gelir. Bâin Talâkın Hukukî Sonuçları Beynûnet-i Suğrâ Durumunda i) Boşama ile derhal nikâh ortadan kalkar fakat yeniden evlenme helalliği devam eder. ii) Kullanılan boşama, sayıyı eksiltmiş olur. Meselâ; koca, eşini zifaftan sonra bir bâin talakla boşamışsa, bu kadınla ileride yeniden evlenmesi durumunda yalnız iki boşama hakkına, eğer daha önce iki defa boşamışsa tek boşama hakkına sahip bulunur. iii) Kadın iddet sonuna kadar koca evinin bir bölümünde kalabilir ve kocanın nafaka yükümlülüğü devam eder (ancak cinsel birleşmeden önce boşanan kadın iddet beklemeyeceği için nafaka da alamaz. bkz. el-Ahzâb 33/49). iv) Ölüm veya boşanma zamanına ertelenmiş olan mehir, peşine dönüşür ve derhal ödenmesi gerekir. v) Đddet içinde, boşanan karı-kocadan biri ölürse, diğeri ona mirasçı olamaz. Ancak bu boşama ölüm hastası olan koca tarafından yapılır ve sırf eşini mirastan mahrum etmek için yapıldığı karine ile sabit olursa, çoğunluğa göre koca, kadın iddet içinde iken ölürse karısı ona mirasçı olur. Mâlikîlere göre ise iddetten sonra ölse de mirasçı olur. vi) Kocanın, iddet içinde eşini yeniden boşaması, prensip olarak bâin boşama niteliğinde sayılır. Beynûnet-i Kübrâ Durumunda i) Kocanın bu kadın üzerindeki boşama hakkı bitmiş olur. ii) Evlilik akdine derhal son verir. Üç talakla boşanan eşler yeniden evlenmek isterlerse, şu şartların gerçekleşmesi gerekir: 18 Kadın, boşandığı kocasından olan iddetini tamamladıktan sonra başka bir erkekle evlenerek zifafa girmiş olacak, bu ikinci evlilik kocanın ölümü veya boşanma gibi bir nedenle sona ererse, kadın ölüm veya boşanma iddetini tamamlayacak. Bundan sonra isterse daha önce kendisini üç talakla boşamış olan eski kocasına yeni bir nikâh akdi ile dönebilir ve koca yeniden üç boşama hakkına sahip bulunur. Bu ikinci evlilik işlemlerine "hülle" adı verilir. iii) Kadın iddet sonuna kadar koca evinin bir bölümünde kalabilir ve kocanın nafaka yükümlülüğü devam eder. iv) Eşler arasında miras cereyan etmez. Ancak Şâfiîler dışında çoğunluğa göre, koca ölüm hastası iken eşini mirastan mahrum etmek gayesiyle üç talakla boşamışsa iddet süresince ona mirasçı olabilir. v) Ödenmesi geri bırakılan mehir peşine dönüşür ve hemen ödenmesi gerekir. vi) Bâin boşamalarda kadın, kocasının yanına tesettürsüz çıkamaz. Eğer kocasının evinde iddetini geçirecekse, ev dar olur ve kocası da fâsık bulunursa, kocasının evi eşine bırakarak başka bir yere çıkması daha uygundur. 8.1.2.10.2. Sünnete Uygun Olup Olmamasına Göre 8.1.2.10.2.1. Sünnî Talâk Sünnete uygun olarak yapılan boşamaya "sünnî talâk" (sünnete uygun boşama) denir. Hanefîler, sünnî boşamayı “hasen” (iyi) ve “ahsen” (daha iyi) diye ikiye ayırırlar: “Ahsen talâk”; erkeğin karısını ay halinde değilken ve o dönemde hiç ilişkide bulunmadan bir ric’î talâk ile boşayıp iddeti bitene kadar onunla ilişkiyi kesmesi ve bu arada yeni bir boşamada bulunmamasıdır. “Hasen talâk” ise; erkeğin karısını ay halinde değilken ve o dönemde hiç ilişkide bulunmadan bir ric’î talâk ile boşayıp ikinci ve üçüncü temizlik dönemlerinde yeniden birer ric’î talâkla boşamasıdır. Böylece üç temizlik döneminde üç boşama gerçekleştirmiş olur. Hanefîlerin “hasen” dedikleri ve sünnete uygun buldukları bu şekil boşamayı diğer mezhepler “bid’î” sayarlar. 8.1.2.10.2.2. Bid‘î Talâk Sünnete uygun olmayan boşamaya “bid’î talâk” (sünnete aykırı boşama) denir. Sünnî talâk ölçülerine uymayan talâktır. Buna göre; kadını ay halinde iken boşamak, ilişkide bulunulan temizlik halinde iken boşamak, bir temizlik halinde birden fazla boşamak veya bâin talâkla boşamak bid’î talaktır. Hanefî, Mâlikî, Şâfiî, Hanbelî fıkıh bilginlerinin çoğunluğuna göre bu tür boşamalar bidat ve haram olmakla birlikte, gerçekleşmesi halinde hukuken geçerlidir. Dolayısıyla bid'î boşama, tıpkı sünnete uygun şekilde meydana gelen boşama gibi sonuç doğurur. 8.1.2.11. Talâk Đle Fesih Arasındaki Fark Talâk ile fesih arasında iki temel fark vardır: 19 a) Talâk (boşama) evliliği sona erdirmekle birlikte, eş üzerindeki haramlık ancak üçüncü boşama ile ortaya çıkar. Fesih ise hem evliliği sona erdirir, hem de eş üzerindeki helal olma derhal ortadan kalkar. b) Talâk veya feshi gerektiren nedenler çoğu zaman birbirinden ayrıdır. Boşama, geçerli ve bağlayıcı bir nikâhtan sonra kocanın bir hakkı olarak ortaya çıkarken; fesih, çoğu zaman evliliğin devam etmesine engel teşkil eden bir eksiklik yüzünden söz konusu olur. 8.1.3. Hul’ / Muhâlea “Hul’ / muhâlea”; kadının vermeyi kabul ettiği bir bedel karşılığında evliliğe son vermek, başka bir deyimle eşlerin karşılıklı anlaşma yoluyla evliliğe son vermeleri anlamına gelir. Hanefîlerin de dâhil bulunduğu çoğunluğa göre muhâlea yoluyla boşama, bir bâin (kesin) talâk sayılır. Đmam Şâfiî’ye göre ise muhâlea boşama değil, fesihtir. Đslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, eşler karşılıklı anlaşınca evlilik muhâlea yoluyla kendiliğinden sona erer. Ayrıca hâkimin hükmüne ihtiyaç bulunmaz. 8.1.4. Tefrîk (Kazâî Boşama) Erkek boşama hususunda belli bir kurumun onayına ihtiyaç duymaksızın boşama hakkına sahip olduğundan Hanefîler erkeğin mahkeme yoluyla boşanma talebini kabul etmemişlerdir. Fakihlerin çoğunluğu ise boşanmak için mahkemeye müracaat hakkının her iki eşe ait olduğunu benimsemişlerdir. Ancak boşanmada hâkimin devreye girmesi daha çok kadının başvurusu üzerine olmaktadır. Çünkü kocanın her zaman doğrudan boşama yetkisi bulunduğu için ekseriyetle mahkemeye başvurma gereği duymamaktadır. 8.1.4.1. Tefrîkin Tanımı ve Niteliği Evliliğin bir sebebe binaen hâkim tarafından sona erdirilmesine "tefrîk" (mahkemenin ayırması) denir. Bazı boşanma sebepleri ortaya çıkınca, kadının mahkemeye başvurarak evliliğe son verdirmesi mümkündür. Đslâm hâkiminin ayırması "talâk" niteliğinde olabileceği gibi, evliliği temelden yok sayan "fesih" niteliğinde de olabilir. Nitekim hastalık ve kusur, nafakayı sağlamama, kayıplık, şiddetli geçimsizlik veya hapis gibi bir nedenle ayrılma "talâk" sayılırken; eşlerden birisinin dinden çıkması (irtidat) veya yalnız kadının Đslâm'a girmesi, kocanın eski dininde kalması gibi bir nedenle Đslâm hâkiminin ayırması bir fesih niteliğindedir. Đmam Mâlik'e göre ise “talak” ve “fesih” ayırımında, boşanma sebebi esas alınır. Eşlerin ayrılması kendi istekleriyle olmayıp da, dinin emri gereği ise ayrılık bir fesih sayılır. Eşlerin süt hısımı olması gibi. Eğer eşler bir özür ya da hastalık yüzünden hâkim aracılığı ile ayrılmışlarsa, bu da bir talak niteliğindedir. Talak sayılan mahkeme kararı ile üç boşama hakkından birisi eksilir; fesih sayılan mahkeme kararı ile ise fesih evlilik akdini temelden yok sayma anlamına geldiği için, boşama sayısında bir eksiklik meydana getirmez. Fesih genellikle fâsit, bâtıl veya başlangıçta bağlayıcı olmayan (gayri lâzım) evliliklerde söz konusu olur. 20 8.1.4.2. Tefrîk Sebepleri 8.1.4.2.1. Hastalık ve Bedensel Kusurlar Evlilik akdi sırasında mevcut olan veya evlilik sırasında meydana gelen bazı özür veya hastalıklar yüzünden, kadının boşanmak üzere Đslâm hâkimine başvurma hakkı vardır. Hanefîlere göre kocanın mahkemeye başvurmadan, eşini boşama imkânı her zaman bulunduğu için herhangi bir kusur veya hastalık nedeniyle dava açma hakkı ona tanınmamıştır. Hanefîler dışındaki çoğunluğa göre ise eşlerden her birinin özür sebebiyle ayrılma talebinde bulunması caizdir. Çünkü özür veya hastalık yüzünden eşlerin her ikisi de zarar görebilir. Kocanın boşama yerine hâkime ayrılık için başvurması onu mehir borcundan kurtarır. Diğer yandan koca, eşinde bulunan kusur yüzünden aldatıldığını öne sürerek iddet nafakası veya eşini iddet süresince evinde barındırma gibi malî yükümlülüklerden kurtulmak isteyebilir. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre kadının Đslâm hâkimine başvurarak evliliğe son verdirebileceği kusurlar beş tane olup şunlardır: i) Kocanın iktidarsızlığı (‘innet), ii) Erkeğin cinsiyet uzvunun kesik olması (mecbûb), iii) Hadım edilmiş olması (hasîy), iv) Erkeğin büyü, sihir vb. bir etki ile bağlı olması, v) Kocanın cinsiyetinin belirsiz olması (hunsâ). Đmam Muhammed'e göre ise kadın, kocasıyla birlikte yaşadığı takdirde zarar göreceği her kusur ve hastalıktan dolayı Đslâm hâkimine başvurulabilir. Đmam Şâfiî ve Mâlik'e göre eşlerden her biri diğerinde bulunan ve cinsel teması engelleyen bir kusurdan veya akıl hastalığı, cüzzam ve alaca hastalığı (baras) gibi tiksindirici özürlerden dolayı hâkime başvurabilir. Yukarıda belirtilen kusur ve hastalıklar bilinerek evlenilmişse, artık bunlara dayanarak tefrik istenemeyeceği konusunda görüş birliği vardır. Bir özür veya hastalık nedeniyle hâkimin eşleri ayırması Hanefî ve Mâlikîlere göre talâk, Đmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise fesih niteliğindedir. 8.1.4.2.2. Nafakayı Kesme veya Temin Edememe Erkeğin fakirlik yüzünden eşinin geçimini sağlayamaması Hanefîlere göre bir boşanma nedeni sayılmamıştır. Delilleri şu âyettir: " نْ ِ َم ِائ ُكْم إ ِ َي َام ِى منْ ُكْم َ والصالِ ِح َين ِ م ْن ِ عَب ِاد ُكْم َ وإ ِك ْ حُوا اGَ نْ َ َوأ ِ ُم 3ُ ِ م ْن َ ف ْضلِ ِه َ و 3ُ َ و ِ اس ٌع َ علِ ٌيم Eğer evlenecek kişiler fakir iseler Allah onları fazlu / َي ُكونُوا فَُق َر َ اء ْ يُغِنھ keremiyle zengin yapar." (en-Nûr 24/32). Burada, fakirlik bir evlenme engeli sayılmadığı gibi, evliliğin teşvik edildiği de görülür. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise koca, eşinin nafakasını sağlamadığı takdirde, kadının mahkemeye başvurarak boşanma talebinde ْم ِس ُك ِ وھُن ض َر ً ار ِ ا لَت ْعَتُدوا" .bulunması mümkündür ُت #َوَ / Boşadığınız eşlerinizi haklarına tecavüz ederek zarar vermek için onları yanınızda tutmayın" (el-Bakara 2/231) ayetini delil getirmişlerdir. 8.1.4.2.3. Şiddetli Geçimsizlik ve Kötü Muamele Eşlerin birbirinin izzet, şeref ve haysiyetine yönelik ithamları sonucunda çıkan şiddetli tartışmalara "şikâk" (şiddetli geçimsizlik) denir. “Kötü muamele” ise kocanın eşini, söz veya fiille rahatsız etmesidir. Ağır küfürlerle sövmesi, onur kırıcı bir şekilde eşini küçük 21 düşürmesi, iz bırakacak şekilde dövmesi, Yüce Allah'ın haram kıldığı bir fiili işlemeye onu zorlaması veya önemli bir sebep olmaksızın onu terk edip ilgi göstermemesi kötü muameleler arasında sayılabilir. Hanefî, Şâfiî ve Mâlikîlere göre şiddetli geçimsizlik ve kötü muamele doğrudan bir boşanma sebebi sayılmaz. Çünkü erkeğin eşini boşama yetkisi bulunduğu için, evliliğin yürümeyeceği kanaatine varınca doğrudan eşini boşaması mümkündür. Kadın ise her zaman mahkemeye başvurup kocasının kötü söz ve fiillerini engelleme imkânına sahiptir. Hâkim bu konuda gerekli önlemleri alır. Bu yüzden hemen boşama yoluna gitmesi gerekmez. Diğer yandan kadının bir bedel üzerinde anlaşarak boşamayı sulh yoluyla sağlaması da mümkündür. Mâlikîlere göre ise şiddetli geçimsizlik durumunda hâkimin kadının başvurusu üzerine eşleri ayırması caizdir. Delilleri; "Zarar verme ve zarara karşılık zarar verme yoktur." hadisidir. 8.1.4.2.4. Kocanın Kaybolması Kayıplıkta iki durum söz konusudur. Birincisi, kocanın kaybolup kendisinden haber alınamaması, ölü mü diri mi olduğunun bilinmemesidir. Bu şekilde olan kimseye “mefkûd” denir. Đkincisi, hayatta olduğu bilinmekle birlikte evine gelmeyen kimsedir. Buna da “gâib” denir. Hanefîlere ve Şâfiîlere göre kocası ister mefkûd olsun, ister gâib olsun kadının tefrik için mahkemeye başvurma hakkı yoktur. Çünkü bunlar kimse kesin olarak öldüğü bilinmedikçe sağ kabul edilir. Mefkûdun ölümüne hükmedilebilmesi için, yaşıtlarının hayatta kalmamış olması gerekir. Bunun tespitinin mümkün olmaması halinde, 90 yaşına ulaşmış da hala dönmemiş ise, ölümüne hükmedilir. Delilleri; kesin olarak bilinen hayatta oluş, aksi ispat edilene kadar var kabul edilir (istihbâb). Hz. Ali'nin uygulaması da bu şekilde olmuştur. Mahkemece ölümüne hükmedilince, ölüm hükmen gerçekleşmiş ve şahsiyeti sona ermiş olur. Malı mirasçılarına taksim edilir, eşi iddetini bekledikten sonra başkasıyla evlenebilir. Mâlikîlere ve ölümü kuvvetli bir ihtimal ise Hanbelîlere göre kadın, mefkûd kocası için 4 yıl bekler ve bu süreden sonra tefrik için mahkemeye başvurabilir. Hâkim, eşleri ayırırsa kadın dört ay on gün ölüm iddeti bekler. Hz. Ömer'in uygulaması bu şekilde olmuştur. Ancak kaybolan kişi yetmiş yaşına ulaşmadıkça malları üzerinde miras cereyan etmez. Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi’nde, Hanefîlerin içtihadına göre mefkûdun eşinin çok uzun müddet beklemesi gerektiği ve bunun kadın aleyhine katlanılması güç bir durum olduğundan, Malikî mezhebinin görüşü kabul edilmiştir. Yine Mâlikîlere ve Hanbelîlere göre kocanın gâibliği uzar ve kadın da bundan zarar görürse tefrik için mahkemeye başvurabilir. Gâibin yeri belli değilse kadın, bir yıl veya daha fazla bekledikten sonra tefrik talebiyle mahkemeye başvurabilir. Hanbelîlere göre ise gâibliğin tefrik sebebi olabilmesi için bir özre dayanmaması gerekir. Mahkemenin ayırması Mâlikîlere göre bir bâin talak, Hanbelîlere göre ise fesihtir. Kaybolma savaşta olur, savaşa katılan asker ve esirlerin dönüşünden itibaren bir yıl süreyle dönmezse eşinin başvurusu üzerine Đslâm hâkimi evliliğe son verir. Kadın ölüm iddetini bekleyip başkası ile evlenebilir. Bu evlilikten sonra, kaybolan kişi çıkar gelirse ikinci evlilik feshedilemez. Fakat kadın Đslâm hâkiminden ayrılık kararı almadan evlenir ve 22 bundan sonra eski kocası ortaya çıkarsa ikinci evlilik münfesih olur (bkz. Aile Hukuku Kararnamesi, mad. 128-129). 8.1.4.2.5. Kocanın Hapsedilmesi Mâlikîlerin dışında çoğunluk müçtehitlere göre kocanın hapsedilmesi veya tutuklanması yahut düşmana esir düşmesi bir boşanma sebebi değildir. Çünkü bu konuda bir nas (âyet hadis) yoktur. Mâlikîlere göre ise koca, özürlü veya özürsüz olarak eşinden bir yıl ve daha fazla ayrı kalırsa, karısının mahkemeden boşanma talebinde bulunma hakkı doğar. Đslâm hâkimi bir yılın üstünde ayrı kalmanın gerçekleştiğini tespit edince eşleri ayırır. Bu ayırma bir bâin talak sayılır. 8.1.4.2.6. Liân / Mülâane Kocanın karısını zina ile suçlaması ve bunu dört şahitle ispat edememesi durumunda, hâkim önünde, özel şekilde ve karşılıklı olarak yeminleşmeye “liân” veya “mülâane” denir. Bu yeminleşme Đslâm hâkimi önünde yapılır ve koca için zina iftirası cezasını (kazf), kadın için ise zina cezasını (recm) düşürür. Bu yeminleşmeden sonra hâkim eşlerin arasını ayırır. Burada, hâkimin ayırma hükmü, Ebu Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre "bâin talâk" niteliğindedir. Çünkü prensip olarak hâkim kararı ile gerçekleşen boşama bâin talak sayılır. Hanefîlerden Ebû Yusuf ve diğer üç mezhebe göre ise "nikâh akdini fesih" niteliğindedir Liân usulü ayette şu şekilde belirtilmiştir: " # ِ ْھُم ُ ش َھَداءُ إ ْم َ ي ُك ْن لَ َ ْزَو َ اج ْھُم َ ولَ ِذ َ ين َ ي ْر َ مُون أ َوال ْسُھُم فُ نْ َ أ ِمَن ِ الصادِق َين نهُ لَ ِ ا6ِ إ ِ ْرَب َ عُ ش َھ َاداتٍ ب َ َحِد ِھ ْم أ َ َين َف َش 6( ) َھ َادةُ أ ِ َك ِاذب ْ ْن َ ك َ ان ِ مَن ال ِ ْي ِه إ ْعَن َة 3ِ َ علَ َن لَ َخ ِام َسةُ أ ْ َوال 7( ) ُ َوَيْد َرأ ا6ِ ِ ْرَب َع َ ش َھ َاداتٍ ب َ ْن َ ت ْش َھَد أ َ َ اب أ َعذَ ْ َھا ال َعن َين ْ ِ َك ِاذب ْ ِمَن ال نهُ لَ إ 8( ) ْن َ ك َ ان ِ مَن ِ الصادِق َين ِ ِ ْي َھا إ َ ن غ َض َب 3ِ َ علَ َ َخ ِام َسَة أ َوال )9( ْ / Hanımlarına zina isnat edip de, kendilerinden başka şahitleri olmayanların şâhitliği, doğru söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah'ı şahit tutup yemin etmesiyle olur. Beşinci defasında, eğer yalan söyleyenlerden ise, Allah'ın lânetinin kendi üzerine olmasını diler. Kadının da kocasının yalancılardan olduğuna dair, Allah'ı dört defa şahit tutup yemin etmesi, cezayı kendisinden kaldırır. Beşinci defasında; kocası doğru söyleyenlerden ise, Allah'ın gazabının kendi üzerine olmasını diler." (en-Nûr 24/6-9). Liân'ın sebebi ikidir: 1) Bir erkeğin karısına, zina isnadında bulunması, 2) Babanın henüz doğmamış olan veya doğmuş bulunan çocuğun nesebini reddetmesi. Ebu Hanîfe'ye göre çocuğun nesebini reddetmek, hemen doğumun arkasından veya normal olarak en geç bir hafta içinde olmalıdır. Koca, karısının doğurduğu çocuğun nesebini kabul etmemekle, ona zina isnadında bulunmuş olur ve mulâane yoluna gidilir. Bu süre geçtikten sonra, çocuğun nesebi, susma sebebiyle sabit olur. Ebû Yûsuf ve Đmam Muhammed'e göre ise, lohusalığın sonuna kadar, çocuğun nesebini reddetmek mümkündür. Bunun süresi ise doğumdan itibaren kırk gündür. Doğan veya doğacak olan çocuğun nesebi baba yönünden reddedilince artık bu koca ile çocuk arasında miras ve nafaka hukuku cereyan etmez. Mulâane sırasında yeminden kaçınma veya liân'dan dönme hâlinde; Hanefîlere göre liân'dan kaçınan koca ise, yemin edinceye veya yalan söylediğini itiraf edinceye kadar hapsedilir. Hapis cezasının bir yarar sağlamayacağı belli olursa, kazif cezası 23 uygulanır. Yeminden kaçınan kadınsa, mulâane yapması veya kocasını tasdik etmesi için hapsedilir. Kocasını doğrularsa serbest bırakılır. Hanefîler dışındaki çoğunluk Đslâm hukukçularına göre, liândan kaçınanlara zina cezası uygulanır. Çünkü liân, zina cezasının yerine geçmiştir (en-Nûr 24/8). Koca, hâkim önünde yapılan liân işleminden sonra, yemininden dönerse kendisine kazif cezası verilir. Koca, daha sonra, yalan söylediğini ikrar eder veya şahitlik yapma ehliyetini kaybederse, Ebu Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre karısı kendisine helal, Hanefîlerden Ebû Yusuf ve diğer üç mezhebe göre ise, liân sonucu gerçekleşen ayrılık, süt hısımlığı yüzünden ayrılıkta olduğu gibi "nikâh akdini fesih" niteliğindedir; ebedî haramlığı gerektirir ve artık bu iki eşin yeniden evlenmesi mümkün olmaz. 8.1.4.2.7. Îlâ “Îlâ”, kocanın eşiyle cinsel teması yemin, adak veya bir şarta bağlayarak, belirli veya belirsiz bir süre kendisini bundan menetmesini ifade eder. Yemin ederken süre belirlenirse bunun en az dört ay olması da gereklidir. Dört aydan kısa süreli ilâ, evlilikle ilgili bir sonuç doğurmaz. Bu durumda koca, süre dolmazdan önce eşine dönerse, yeminini bozmuş sayılacağı için sadece yemin keffâreti gerekir. Đslâm'dan önce, Hicaz yöresi Arapları îlâ işlemini, bir boşama yöntemi olarak uyguluyorlardı. Ancak süresi geniş bir zamana yayıldığı için bu daha çok kadını baskı altına almak, ona zarar ve sıkıntı vermek için kullanılmaktaydı. Çünkü koca bir, iki yıl veya daha uzun süreyle eşine karşı kocalık görevini yapmıyor, yeni yeminle süreyi uzatıyordu. Đlâ sonuna kadar evlilik akdi devam ettiği için, eşi yeni bir evlilik yapma imkânı bulamaz ve gönlü incinmiş olarak günlerini geçirirdi. Ancak Đslâm, eşiyle bu anlamda ilişki kesmeyi dört aylık süre ile sınırladı: " رُھٍ شْ َ ْرَبَعِة أ َ ِ ْم َ ت َرب صُ أ َون ِ م ْن ِ ن َس ِائھ ُ ِذ َين ْ يُؤل لِل ٌور َ ر ِح ٌيم َ غفُ ن 3َ ِ ْن َ ف َ اءُوا فإ ِ َ س ِم ٌيع َ ع َفإ (226) ن 3َ ِ ْن َ ع َز مُوا الطَ= َق َ فإ ِ Kadınlarına / َوإ ِل ٌيم (227) yaklaşmamaya yemin edenler dört ay beklerler. Eğer bu süre içinde, yeminlerinden dönerlerse, şüphesiz ki Allah, her şeyi çok bağışlayan ve çok merhamet edendir. Eğer boşamayı kastederlerse, şüphesiz ki Allah, her şeyi çok iyi işiten, çok iyi bilendir" (elBakara 2/226-227). Koca bu süre içinde her an yemininden dönüp, eşiyle barışabilecek ve yemin keffâreti vererek uhrevî sorumluluktan kurtulabilecektir. Kocanın eşine dönmesi cinsel temasta bulunmakla veya bunun mümkün olmaması halinde sözlü olarak gerçekleşir. Koca eşine dönmez de dört aylık süre dolarsa; Hanefîlere göre, bu durumda hâkime başvurmaya gerek olmaksızın, mücerret olarak sürenin geçmesiyle "bâin talâk" meydana gelir. Hanefîlerin bu görüşü, ashâb-ı kiramdan Hz. Osman, Ali, Abdullah b. Mes'ûd, Abdullah b. Abbas, Abdullah b. Ömer ve Zeyd b. Sâbit'e dayanır. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise, îlâ'da dört ay tamamlanınca, evlilik kendiliğinden sonra ermez. Bu durumda koca eşine döner veya onu boşar. Her ikisini de yapmazsa, kadın hâkime başvurarak boşanma isteğinde bulunur ve hâkim eşleri boşar. Her iki durumda da bir "ric'î 24 talâk" meydana gelir. Dayandıkları delil; ilâ âyetlerinde kocanın eşine dönmesiyle boşama arasında muhayyer bırakılmış olmasıdır. Boşama ister bâin, isterse ric'î sayılsın, sonuçta erkeğin bir boşama hakkı eksilmektedir. Bu eşlerin, Hanefîlere göre yeni bir nikâh akdiyle, çoğunluk Đslâm hukukçularına göre ise, iddet içinde, eşine dönme yoluyla yeniden evliliklerini sürdürmeleri mümkündür. 8.1.4.2.8. Zıhâr 8.1.4.2.8.1. Zıhârın Tarifi “Zıhâr”, "sırt" anlamına gelen "zahr" kökünden bir mastar olup, kocanın eşine "Sen bana annemin sırtı gibisin" yani "haramsın" diyerek onu kendisine haram kılmasını ifade eder. Zıhâr ve îlâ her ikisi de cinsel temasa engel olan bir yemin niteliğinde olması ve keffâret verildiği takdirde yasağın kalkması bakımından birbirine benzer. Đslâm'dan önce Arap toplumunda bir erkek, eşinin bir davranışına kızınca "Sen bana anamın sırtı gibisin" derdi. Bununla karısı ona haram olur fakat boşanmış da sayılmazdı. Böylece kadın ne evli ve ne de bekâr olmaksızın yalnızlığa terkedilirdi. Đslâm bu uygulamayı kaldırdı. Ancak keffâret verinceye kadar eşleri birbirine geçici bir haram kabul etti. Âyette şöyle buyrulur: : " نْ َ ِل أ َ يرُ رَقَب ِ ةٍ م ْن َ قْب ِ َ وا فَت ْحر ُ م َ ي ُ عُود َون لِ َم َ ا قال ُ ِ ْم ث ِذ َين َ يُظ ِ اھ َ رُون ِ م ْن ِ ن َس ِائھ َوال ِل ُكْم تُ َي ٌ ير َت َماسا ذَ ِ َون َ خب ُ َم َ ا ت ْعَمل ِ ِه َ و 3ُ ب ِ َوع 3( ) ْم ُظ َون ب ْن َ يَت َم َ اسا ف َم ْن لَ َ ِل أ ِن ِ م ْن َ قْب َعْي ِ ِن َ مُتَتاب ِجْد َ ف ِصَي ُام َ ش ْھَرْي ْم َ ي َف َم ْن لَ َك ُ حُد ُود 3ِ ْ ا6ِ َ و َرسُولِ ِه َ وِتل ِ ْؤ ِمنُوا ب ِل َك لِتُ َين ِ م ْس ِكينًا ذَ ْطَع ُام ِ ست ِ َي ْس ِل ٌيم َت ِط ْع َ فإ َ ٌ اب أ َين َ عذَ ِ َك ِافر Kadınlarına / َ ولِل )4( ْ zıhâr yapıp sonra söylediklerinden dönenler, eşleriyle cinsel temastan önce bir köleyi hürriyetine kavuşturmalıdırlar. Size öğütlenen budur. Allah yaptıklarınızı haber almaktadır. Buna imkân bulamayan, temaslarından önce aralıksız olarak iki ay oruç tutmalıdır. Buna da gücü yetmeyen, altmış yoksulu doyurmalıdır. Allah'a ve elçisine inanmanız için bu hükümler konmuştur. Bunlar Allah'ın sınırlarıdır. Đnkâr edenler için acı bir azap vardır." (el-Mücâdele 58/3-4). Bu duruma göre, zıhârın meydana getirdiği haramlığın kalkması için kocanın keffâret olarak bir köle azat etmesi, bu mümkün olmayınca iki ay süreyle oruç tutması, buna da gücü yetmezse altmış fakiri doyurması gerekir. Hanefîlere göre kölenin kâfir, müslüman, erkek, kadın, büyük küçük olması önemli değildir. Ancak akıllı ve azalarının tam olması gerekir. Şâfiî ve Malikilere göre ise azat edilecek kölenin mü'min olması şarttır. Zıhâr yapan kocanın keffâret verinceye kadar eşine yaklaşması caiz değildir. Ancak koca pişman olup eşini geri almak isterse, keffâreti yerine getirmesi gerekir. Çoğunluk müçtehitlere göre keffâret vermeden önce cinsel temas yasak olduğu gibi, öpme ve sarılma gibi davranışlar da caiz değildir. Đmam Şâfiî'ye göre ise âyette yalnız cinsel temastan söz edildiği için, bunun dışında kalan fiiller haram kapsamına girmez. Zıhârda koca keffâret vermekten kaçındığı takdirde mahkeme eşleri ayırma yoluna gider. Çünkü keffâret vermedikçe eşler birbirine helal olmaz. 8.1.4.2.8.2. Zıhârın Meydana Gelme Şartları 8.1.4.2.8.2.1. Zıhâr Konusu Kadında Aranan Nitelikler 25 i) Zıhâr yapanın karısı olmalıdır. Çünkü zıhâr âyetinde "hanımlarına" buyurulmuştur. Çoğunluğa göre kadın, kocasına karşı zıhâr yapamaz. Çünkü âyet, boşamada olduğu gibi bu yetkiyi kocaya tanımıştır. Yalnız Ahmed b. Hanbel'den tercih edilen bir görüşe göre ise kadın da zıhâr yapabilir. ii) Nikâh mülkiyetinin her yönüyle tam olarak bulunması gerekir. Bu yüzden ric'î boşama durumunda iddet süresince de zıhâr yapılsa geçerli olur. Fakat bâin boşama veya muhâlea durumunda iddet süresince zıhâr geçerli olmaz. Çünkü bu çeşit boşamalarla haramlık sabit olur, artık zıhâr gibi ikinci bir haramlık anlamsız kalır. iii) Zıhârın, eşin bedenine veya bedenin bütününü temsil eden bir uzvuna yahut yaygın bir parçasına izafe edilmesi gerekir. Sırt, baş, yüz, boyun veya cinsiyet uzvu bedeni temsil edebilen parçalardır. Üçte bir, dörtte bir gibi yaygın bir cüz'e zıhâr yapmak da bu niteliktedir. 8.1.4.2.8.2.2. Kendisine Benzetilende Aranan Nitelikler i) Benzetilenin, kocaya ebedî olarak evlenme yasağı bulunan bir kadın olması gerekir. Bu; nesep, süt veya evlenme yoluyla oluşan bir hısımlık olabilir. Anne, kız kardeş, sütanne veya kayın valide bu niteliktedir. ii) Benzettiği şey sırt, karın, uyluk, cinsel organ gibi bakması kendisine helal olmayan bir uzuv olmalıdır. Bu duruma göre karısını, meselâ; annesinin yüzüne, başına veya ellerine benzetmesi eşi üzerinde bir haramlık meydana getirmez. Çünkü bir erkeğin bu yerlere bakması caizdir. iii) Benzetilen, kadın cinsinden olmalıdır. Koca, eşine "Sen bana babamın" veya "oğlumun sırtı gibisin" dese zıhâr meydana gelmiş olmaz. 8.1.5. Tahkîm Anlaşmazlığa düşen kimselerin arasını bulmak üzere görevlendirilen kimseye "hakem", hakem tayin etmeye veya anlaşmazlığın hakemler eliyle çözümlenmesine ise “tahkîm” denir. Hakem kararlarının uygulanması genellikle tarafların rızasına bağlıdır. Hâkim kararı ise zorla uygulanır. Hakem usûlü, Đslâm aile hukukunda daha çok eşlerin birbiriyle anlaşamaması halinde başvurulan bir yoldur. Geçimsizlik halinde hakeme başvurulması, geçimsizlik nedenlerinin temeline inilerek eşleri barıştırma gayesine yöneliktir. Hakem tayini ile ilgili âyette şöyle buyurulur: " كَ ح وا َ ُ َم َ ا ف ْابَعث ِ ْم ِ شَق َ اق َ بْيِنھ تُ ْن ِ خفْ َوإ ْن ِ ِ ْھِل َھا إ َ ْھِل ِه َ و َح َكًم ِ ا م ْن أ َ ًم ِ ا م ْن أ ً يرا ِ َ ك َ ان َ علِ ًيم َ ا خب ن 3َ ِ ِق 3ُ َ بْيَن َھُما إ ْصَ= ًح َ ا يُوف ِ َيدا إ ِ رُي / Eğer karı ile kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, o vakit kendilerine erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar, barıştırmak isterlerse, Allah aralarındaki dargınlık yerine geçime, onları uyuşmaya muvaffak buyurur." (en-Nisâ’ 4/35). Bu âyette hitap hâkimleredir. Koca, geçimi sağlamaya muvaffak olamamışsa, eşlerden birinin hâkime başvurarak hakem tayinini talep etmek hakkı doğar. 26 Hakemlerin eşlerin hısımlarından olması daha uygundur. Çünkü eşleri iyi tanır, geçimsizlik sebeplerini bilir ve ara bulmaları daha kolay olur. Fakat hâkimin, hakemleri yabancı kişilerden seçmesi de mümkündür. Fakihler geçimsizlik halinde eşlerin hakeme başvurabilecekleri konusunda görüş birliği içindedir. Ancak hakemlerin vereceği kararın niteliği üzerinde bazı görüş ayrılıkları olmuştur. Ebû Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel'in Hanbel’in iki görüşünden birine göre, eşler özel yetki vermedikçe hakemler boşamaya karar veremez. Çünkü onlar vekil durumunda olup verilen yetki dışına çıkamazlar. Âyette hakemlerin yetkisi ise "ıslâh"tan ibarettir. Ancak eşler hakemlere özel yetki vermişse, bu takdirde boşamaları mümkündür. Đmam Şâfiî'nin bu konuda iki görüşü vardır. Đlk görüşü Hanefîler gibidir. Đkinci görüşüne göre ise, âyetteki hakem, hâkim demektir. Hâkim kendine gelen davayı tarafların rızası olmasa da hükme bağlama yetkisine sahiptir. Đmam Mâlik de bu görüştedir. Hakemler, eşlerin arasını ıslah edemezlerse ve geçimsizliğin kadından kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, hâkimin emri bulunmadan mehrin tamamı veya bir kısmı karşılığında muhâlaaya hükmederler, erkekten kaynaklandığı kanaatine varırlarsa eşleri birbirinden ayırırlar, her ikisinden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa mihrin bir kısmı karşılığında aralarının tefrik ederler. Hakemlerin verecekleri ayrılık hükmü, eşlerin rızalarına bağlı olmaksızın geçerli olur ve bu ayrılıkla bâin talak meydana gelir. Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi’nde Hanefî mezhebinin görüşü değil de cumhurun görüşü tercih edilerek kanunlaştırılmıştır (mad. 130). 8.1.6. Đrtidât “Đrtidât”, Đslam’dan çıkmak demektir. Eşlerden birisi irtidat ederse; Ebû Hanife, Ebû Yusuf ve Mâlik'e göre nikâh akdi kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda mahkeme kararına gerek olmaz. Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise böyle bir durumda evliliğin feshi, iddet süresi sonunda gerçekleşir. Bu yüzden irtidat eden eş iddet süresi içinde Đslâm'a dönerse evlilikleri önceki hal üzere devam eder. Eşlerden birinin irtidat etmesi yoluyla evlilik ortadan kalkınca kadının mehir hakkı şu şekilde belirlenir: Dinden çıkan koca olur ve irtidadı cinsel temastan önce gerçekleşmiş olursa kadın mehrin yarısını alır. Çünkü bu, cinsel temastan önce erkeğin sebep olduğu bir ayrılma mehri yarıya indirir. Eğer cinsel temastan sonra dinden çıkmışsa mehrin tamamını alır. Çünkü cinsel temasla mehir kesinlik kazanır. Eğer dinden çıkan kadın olur ve irtidadı cinsel temastan önce gerçekleşmiş olursa mehir alamaz. Çünkü o, dinden çıkmakla akit konusuna engel olmuştur. Burada, sattığı malı alıcıya teslim etmeden önce telef eden satıcıya kıyas yapılmıştır. Eğer cinsel temastan sonra dinden çıkmışsa mehrin tamamını alır. Çünkü dâru'l-Đslâm'da (Đslam yurdunda) yapılan bir cinsel birleşmenin sonucu ya cezadır veya mehirdir. Eşlerin ikisi de irtidat ederse; Đslâm'dan çıkan erkeğin ne Müslüman kadınla ne de kâfir veya mürtet kadınla evlenmesi caiz değildir. Đslâm'dan çıkan kadının ise ehl-i kitap olmadığı takdirde Müslüman erkekle evlenmesi caiz değildir. 27 8.1.7. Đhtidâ “Đhtidâ”, Đslam’a girme demektir. Kadın ihtida eder, kocası etmezse; Đslâm hâkimi ona da Müslüman olmasını teklif eder. Eğer o da Đslâm'ı kabul ederse, evliliklerinin devam etmesine engel bir durum kalmadığı için kadın onun eşi olur. Koca Đslâm'ı kabul etmezse hâkim aralarını ayırır. Çünkü Müslüman bir kadının, kâfir bir erkeğin nikâhı altında kalması caiz değildir. Erkek daha sonra Đslâm’a girerse ancak yeni bir nikâhla evlenmeleri mümkün olur. Hâkimin bu ayırması Ebû Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre bir bâin talak, Ebû Yûsuf'a göre ise boşama sayısına girmeyen bir ayırmadır. Koca ihtida eder, kadın etmezse ve ehli kitaptan olmasa; kadına Đslâm'a girmesi teklif edilir, kabul ederse onun eşi olarak kalır, kabul etmezse Đslam hâkimi aralarını ayırır. Çünkü Müslüman bir erkeğin müşrik veya ilâh tanımayan ateist bir kadınla evlenmesi geçerli değildir. Bu ayrılık talak niteliğinde değildir. Çünkü ayrılmaya kadın neden olmuştur ve kadın da talaka ehil değildir. Bu durumda eşler ayrılınca, eğer cinsel birleşme olmuşsa kadın mehrin tamamını alır, cinsel birleşme olmamışsa mehir alamaz. Çünkü zifaftan önce ayrılık kadın tarafından meydana getirilmiştir. Kadın dâru'l-harpte (küfür ülkesinde) ihtida etse, kocası etmese, iddet süresi sonuna kadar ayrılık meydana gelmez. Çünkü kocasının bu süre içinde Müslüman olması mümkündür. Burada düşman ülkesinin niteliği gereği, kocaya Đslâm hâkimi tarafından Đslâm'a girmesini telkin etmek imkânı bulunmadığı için, kadının Đslâm'a girişi bir ric'î talak yerinde sayılmıştır. Bu yüzden kadın ancak iddet sonunda kocasından kesin olarak ayrılmış olur. Eşlerden birisi Müslüman olarak dâru'l-harpten dâru'l Đslâm'a gelirse, Hanefîlere göre, hakikaten ve hüküm olarak ülke ayrılığı bulunduğu için ayrılık meydana gelir. Çoğunluğa göre ise burada ülke ayrılığı, eşlerin ayrılığı sonucunu doğurmaz. Çünkü ülke ayrılığı yalnız şahıs ve mal üzerindeki velâyetin kesilmesine yol açar, eşlerin ayrılmasını gerektirmez. Bu durum dâru'l-Đslâm'a eman alarak (vizeli pasaportla) giren müste'men harbîye (pasaportlu yabancı) ve yine eman alarak dâru'l-harbe giren müste'men Müslümana benzer. Bu ise onların evliliklerini etkilemez. Koca ihtida etse, kadın etmese ancak ehli kitaptan olsa; bunlar nikâhları üzere kalırlar. Çünkü ehl-i kitap bir kadınla Müslüman bir erkeğin evlenmesi baştan geçerli olduğu olduğuna göre mevcut evliliğin devamı öncelikle geçerli olur. Karı-koca beraber ihtida etseler, aralarında Đslâm'a göre bir evlenme engeli bulunmadıkça eski nikâhları üzere kalırlar ve yeni bir nikâh gerekmez. 8.1.8. Ölüm Ölüm durumunda evlilik sona erer. 28 8.1.9. Nikâhın Süresiz veya Süreli Olarak Sona Ermesi 8.1.9.1. Evliliği Süresiz Olarak Sona Erdiren Durumlar Şu iki durumunda, ayrılan eşlerin artık ebedî olarak yeniden evlenmeleri caiz olmaz: a) Evliliğin, eşler arasında nesep veya süt hısımlığının bulunması yüzünden sona ermesi b) Eşlerden birinin, diğerinin usûl veya fürûundan birisine karşı hurmet-i müsâharayı (sıhrî hısımlıkla doğan evlenme yasağını) gerektiren bir fiil işlemesi yüzünden evliliğin sona ermesi. 8.1.9.2. Evliliği Süreli (Geçici) Olarak Sona Erdiren Durumlar Eşlerin ayrılmazdan önceki bazı niteliklerinin devamı süresince yeniden evlenmeye engel olan durumlar şunlardır: a) Evlilik bağı “liân / mulâane” (zinadan dolayı lanetleşme) yoluyla çözüldükten sonra, kocanın şahitliğe ehil sayılma sıfatı düşerse olursa yeniden evlenebilirler. Meselâ; eşine zina isnadında bulunup, mülâane yoluna gittikten sonra, koca yalan söylediğini ikrar eder veya başka bir kadına zina iftirasında bulunması yüzünden kendisine zina iftirası cezası uygulanmış olursa (bk. en-Nûr 24/4-6) karısının iffetli olduğu ortaya çıkacağı için Ebû Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre yeniden evlenmeleri mümkün ve caizdir. b) Üç talakla boşanmış olan kadının "hülle" (üç talakla boşanan kadının, başka bir erkekle evlenip, fiilen karı-koca olduktan sonra ölüm veya boşanma ile bu evliliğin sona ermesi) şartı yerine getirilirse eski kocası ile evlenmesi caiz olur. c) Yukarıdaki iki durum dışında kalan normal boşama veya fesih durumları ise evliliği sürekli olarak ortadan kaldırmakla birlikte, ayrılan eşlerin yeniden evlenmelerine bir engel teşkil etmez. Sonradan din değişikliği veya hurmet-i müsâharayı gerektiren bir fiil işleme gibi yeni bir engel ortaya çıkmadığı sürece eski eşler iddet süresi içinde veya daha sonra yeniden evlenebilirler. Ric'î boşama durumunda, iddet süresi içinde nikâh yenilemeye gerek olmadan eşlerin barışması mümkün ve caizdir. 8.2. NĐKÂHIN SONA ERMESĐNĐN HUKUKÎ SONUÇLARI Evliliğin sona ermesinin birtakım hukukî sonuçları, tıpkı evlilik gibi erkek ve kadına yüklediği birtakım hak ve borçlar vardır. Aşağıda bunların en önemlileri üzerinde duracağız. 8.2.1. Đddet Bekleme “Đddet”, evliliğin ölüm, boşanma veya fesih sebeplerinden birisiyle sona ermesi durumunda kadının yeniden evlenebilmek için beklemek zorunda olduğu süredir. Đddet süresi, evliliğin sona eriş şekline ve kadının hamile olup olmamasına göre farklı olur. Evlilik akdinden sonra cinsel birleşme olmamışsa, boşanan kadının iddet beklemesi gerekmez. Kur'an'da şöyle buyurulur: " ات ِ نَمِ ؤُمْ ْ ُم ال َ ا ن َك ْحتُ ِذَ ِذ َين َ آمنُوا إ َي ھا ال َياأ ْن َ َ ِل أ ِ مُوھُن م ْن َ قْب تُ قْ م َ طل ُ ث َ عُوھُن و َس ر َ حُوھُن س َر ً اح َ ا ج ِم ًي= ِ ن م ْن ِ عد َ ةٍ ت ْعَت د َون َھ َ ا ف َمت ِ ْيھ Mü'min kadınları nikâhlayıp / َت َم َ س وھُن ف َما لَ ُكْم َ علَ da, sonra onları cinsel temastan önce boşamışsanız, üzerlerine sayacağınız bir iddet 29 yoktur" (el-Ahzâb 33/49). Ancak sahih halvet olmuşsa (eşler yalnız olarak baş başa kalmışlarsa) cinsel temas hükümleri uygulanır. Kadının mehrin tamamına hak kazanması, iddet beklemesi, iddet nafakası alması ve baş başa kalıştan en az altı ay sonra doğacak çocuğun nesebinin kocaya bağlanması gibi haklar bunlar arasında sayılabilir. Evlilik akdinden sonra cinsel birleşme olmuşsa, evlilik herhangi bir sebeple sona erince boşanan kadının iddet beklemesi gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Bu durumda evliliğin ölüm, boşama veya fesihle sona ermesi sonucu değiştirmez. Cinsel birleşmenin fâsit bir akitten sonra veya şüpheye dayalı olarak yapılması da sonucu değiştirmez. Hatta Şâfiîler dışında, çoğunluğa göre, eşlerin sahih halvet durumunda da iddet gerekir. Đddet beklemenin gerekip gerekmediği konusunda genel prensip şöyledir: Mehrin tamamını gerektiren her boşama veya fesih durumunda iddet gerekir. Mehrin tümü veya yarısı düşen ayrılmalarda ise iddet gerekmez. Đddetin hikmeti ya kadının gebe olup olmadığının anlaşılması veya yalnız Allah'ın emrine uyarak ecir kazanmak yahut ayrılık yüzünden yas tutmak veyahut da kocanın eşine yeniden dönüşüne fırsat vermektir. Evliliğin sona erme şekline göre bu hikmetler gerçekleşir. 8.2.1.1. Đddet Süreleri Kur'ân'da iddeti gerektiren sebebe bağlı olarak yeni bir evlilik için beklenmesi gereken iddet süreleri şu şekilde belirlenmiştir (bk. el-Bakara 2/228, 234; el-Ahzâb 33/49; et-Talâk 65/4): a) Eşiyle fiili aile hayatı yaşamadan boşanmış kadın ise, iddet beklemez. b) Evliliği, kocasının ölümü sebebiyle sona eren kadın; hamile değilse dört ay on gün, hamile ise doğum yapıncaya kadar iddet bekler. c) Evlilik hayatı, eşinin boşaması, fesih ya da tefrik kararıyla sonlanmış kadın; adet görüyorsa üç kurû’ (kurû’; Hanefîlere göre hayız, Mâlikî ve Şâfiîlere göre ise tuhur/temizliktir), normal yaşta olmasına rağmen adet görmüyorsa veya menopoz evresine girmişse üç ay iddet bekler. Ay halinden kesilme yaşı mezhep müçtehitlerince tecrübeye dayanarak belirlenmiştir. Bu konuda Hanefîler 55, Şâfiîler 62 ve Hanbelîler ise 50 yaşını sınır olarak kabul etmiştir. En küçük erginlik yaşı dokuz olup, çoğunluk müçtehitlere göre kadının ay hali gecikirse 15 yaşın bitimi her iki cins için de erginlik çağının başlangıcıdır. Diğer üç mezhebin aksine Mâlikîlere göre, cinsel birleşmeye gücü yetmeyecek kadar küçük olan veya kocası cinsel organdan yoksun bulunan kadına iddet gerekmez. Boşandıktan sonra temizliği uzayıp giden (mümtedtü’t-tuhr) veya bir ya da iki kez hayız gördükten sonra bir daha görmeyen kadının durumuna gelince; Hanefî ve Şâfiîlere göre böyle bir kadın ay hali görünceye veya hayızdan kesilme yaşı olan 55 yaşına kadar bekler ve üç ay da şüphe yüzünden bekleyerek iddetini tamamlar. Delilleri, boşama iddetini bildiren âyetin (el-Bakara 2/228) açık anlamı ile Hz. Osman'ın uygulamasıdır. Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise, temizlik hali uzayıp giden kadın çoğunlukla gebelik süresi olan dokuz ay bekledikten sonra, şüphe yüzünden üç ay daha bekler. Buna göre 30 böyle bir kadının iddeti bir yılda bitmiş olur. Delilleri, Hz. Ömer'in uygulamasıdır. Diğer yandan iddetten maksat, rahmin temiz olduğunu anlamaktır. Yukarıda belirtilen süre geçince bu maksat gerçekleşmiş bulunur. Bununla kadının uzun yıllar kocasız kalması ve eski kocanın maksadı aşan nafaka yükümlülüğü önlenmiş olur. Ay halinin kesilmesi süt emzirme yüzünden olmuşsa Mâlikîlere göre bir yıllık iddet süresi, emzirme süresi olan iki yılın sona ermesinden itibaren başlar ve bir yıl sonra iddet biter. Yılın son günü bile olsa ay hali görürse iddeti üç ay haline dönüşür. Normal ay hali günlerini unutan ve sürekli kan gelmesi (mümtedtü’d-dem) yüzünden özürlü bulunan kadının iddeti, Hanefîlere göre yedi aydan ibarettir. Burada her temizlik süresi ikişer ay ve üç hayız süresi de on'ar günden bir ay olarak hesaplanmıştır. Fetvaya esas olan görüş budur. Bununla birlikte böyle birisinin iddetinin üç ayın geçmesi ile sona ereceği de söylenmiştir. Ancak özür kanı gören kadın normal ay hali günlerini, tarihleri ile biliyorsa, önceki bilgisine göre üç ay halini tamamlayınca iddeti sona ermiş olur. Şâfiî ve Hanbelîlere göre üç ay, Mâlikîlere göre ise bir yıl süreyle iddet bekler. Gayri Müslim Kadının Đddeti Müslüman bir erkekle evli bulunan Hristiyan veya Yahudi kadını iddet konusunda Müslüman kadın gibidir. Buna göre, Müslüman bir kadın evlilik sona erince hangi süre ve ölçülerde iddet beklerse Müslümanla evli bulunan ehl-i kitap kadın da aynı ölçüde iddete tabi bulunur. 8.2.1.2. Đddette Özel Durumlar 8.2.1.2.1. Boşama Đddetinin Ölüm Đddetine Dönüşmesi Ric'î talakla boşanan kadın iddet beklerken kocası ölse, iddeti "ölüm iddeti"ne dönüşür. Çünkü ric'î talakla boşanan kadın iddet süresince evlilik bağı altında sayılır ve kocasının ölümü ile önceki iddet ve iddet nafakası düşer. Bâin talakla boşanan kadın iddet beklerken kocası ölse, iddeti "ölüm iddeti"ne dönüşmez ve boşama iddetini tamamlamakla yetinir. Çünkü bâin boşama sonunda kocası ile evlilik bağı kesilmiştir. 8.2.1.2.2. Đki Đddetten Uzun Süreli Olanı Esas Almak Ölüm hastası olan koca, karısını mirastan mahrum etmek için boşar ve eşi iddet beklerken de kendisi vefat etmiş bulunursa; Ebû Hanîfe, Đmam Muhammed ve Đmam Ahmed'e göre, kadın boşama veya ölüm iddetinden hangisinin süresi daha uzun ise bu iddete tabi olur. Ebû Yûsuf, Đmam Şâfiî ve Mâlik'e göre ise, ölüm hastasının boşadığı böyle bir kadın iki iddetten uzun olanını değil, boşama iddetini beklemekle yetinir. Çünkü kocası ölmüş olup, artık kadın onun karısı sayılmaz, sadece kötüye kullanılan bir haktan dolayı miras hakkı söz konusu olur. 8.2.1.2.3. Đstibrâ “Đstibrâ”; evlilik dışı cinsel birleşmede, kadının evlenmek istemesi üzerine gebe olup olmadığının anlaşılması için beklemesi gereken süreyi ifade eder. 31 Đstibrâ, neseplerin karışmasını önlemek ve babayı belirlemek üzere sünnetle öngörülen bir bekleme türüdür. Yalnız evlilik dışında yanlışlıkla veya isteyerek cinsel ilişkide bulunmuş ya da ırzına geçilmiş kadınlar hakkında söz konusu olur. Böyle bir kadın gebe olmadığı takdirde, başka bir erkekle evlenmek isterse, gebe olup olmadığının anlaşılması için bir hayız süresince, eğer hayız görmeyen cinsten ise bir ay süreyle bekletilir. Bundan sonra evlenebilir. Đlişkinin vaki olduğu erkekle evlenecekse, böyle bir beklemeye ihtiyaç yoktur. Kadın evlilik dışı cinsel birleşme sonucu gebe kalmış olur ve suç ortağı erkekle evlenmek isterse; iddete tabi olmayıp, beklemeden evlenebilir. Hatta doğacak çocuğun nesebini korumak ve toplum nezdinde kadını da büyük sıkıntılardan kurtaracak olan böyle bir evlilik fakihlerce iyi görülmüştür. Böyle gebe bir kadın yabancı bir erkekle evlenmek isterse; Hanefî ve Şâfiîlere göre yine iddete tabi olmayıp, beklemeden evlenebilir. Ancak cinsel temasın doğuma kadar geciktirilmesi gerekir. 8.2.1.3. Đddetin Hukukî Sonuçları 8.2.1.3.1. Nişanlanma ve Evlenme Yasağı Đddet bekleyen bir kadınla nişanlanmanın ve evlenmenin caiz olmadığı konusunda müçtehitler görüş birliği etmişler, bu şekilde nişanlanıp evlenmenin hukukî sonucu hakkında ise ihtilaf etmişlerdir. Hanefî ve Şâfiîlere göre nikâh akdi feshedilir. Ancak tarafların iddet bitiminde yeniden evlenmeleri caizdir. Çünkü Kur'an, sünnet ve icmada iddetten sonraki evliliği yasaklayan bir delil yoktur. Mâlikî ve Hanbelîler ise Hz. Ömer’in uygulamasına dayanarak bu kişilerin nikâhlarının feshedileceğini ve artık ebedî olarak birbirleriyle evlenemeyeceklerini söylemişlerdir. Çünkü bu kimse helal olmayan bir şeyi kendisine helal kılmış olup, bu durum katilin, öldürdüğü hısımının mirasından mahrum kalmasına benzer. 8.2.1.3.2. Đhdâd / Hıdâd (Yas Tutma) “Đhdâd” veya “hıdâd”, kocasının vefatı sebebiyle iddet bekleyen kadının iddeti süresince süslenme, kokulanma, sürme çekme, kına yakınma veya ziynet takınma gibi sevinç ve neşeyi açığa vurma niteliğindeki davranışlardan sakınmasıdır. Türkçede buna "yas tutma" denir. Hanefî mezhebine göre kocasından bâin talâkla boşanan kadın için de ihdâd yükümlülüğü vardır. Çünkü kocanın ölümünde olduğu gibi, bâin boşanmada da evlilik nimetinden yoksun kalmanın üzüntüsü kadında görülmelidir. Çoğunluk fakihlere göre ise böyle bir kadının yas tutması farz değil müstehaptır. Çünkü koca bâin boşama ile eşine eziyet vermiş olur. Bu yüzden kadının üzüntüsünü açığa vurması gerekmez. Ric'î talakla boşanan kadının iddet içinde süslenmeyi bırakarak yas tutması gerekmez. Çünkü iddet süresince evlilik bağı ortadan kalkmış olmaz. Hatta bu durumda boşayan kocasının kendisine dönüşü (ric'at) umuluyorsa, onu cezp etmek maksadıyla süslenmesi ve uğraş vermesi tavsiye süslenmesi mendup olur. 32 Dört mezhebe göre, yas tutan kadının siyah elbise giymesi mubahtır. Ancak Mâlikîlere göre, siyah giysi süs kabul edilen bir toplumda siyah elbise giymek caiz olmaz. 8.2.1.3.3. Đddet Đçinde Doğan Çocuğun Nesebi En kısa gebelik süresi altı ay, en uzun süre ise Hanefîlere göre iki yıl, Şâfiî ve Hanbelîlere göre dört yıl, Mâlikîlerden meşhur görüşe göre ise beş yıldır. Gebeliğin en kısa süresi âyetle sabittir (bk. el-Ahkâf 46/15; Lokmân 31/14). Gebeliğin en uzun süresi ile ilgili açık bir nas bulunmadığı için müçtehitler günlük çocuk doğum tecrübelerine dayanarak süreler belirlemişlerdir. Kocanın ölümünden veya boşamadan sonra bu süreler içinde doğacak çocuğun nesebi baba yönünden sabit olur. Hanefîlere göre ric'î boşamada, kadın iddetin sona erdiğini ikrar etmedikçe iki yıl ve daha fazla bir süre sonra doğacak çocuğun nesebi sabit olur. Çünkü kadının temizlik süresi uzamış olabileceği gibi, bu çeşit boşamada eşlerin iddet içinde de cinsel temasta bulunmuş olması muhtemeldir. Bâin talakla boşamada ise, kadın iddetin sona erdiğini ikrar etmiş olmadıkça boşanma tarihinden itibaren iki yıl içinde doğan çocuğun nesebi sabit olur. Çünkü, süre bakımından çocuğun boşama sırasında anne rahminde bulunma ihtimali vardır. Ancak ayrılma gününden itibaren iki yıl geçtikten sonra doğacak çocuğun nesebi baba yönünden sabit olmaz. Çünkü kesin (bâin) boşamada iddet süresi içinde cinsel temas caiz değildir. Ancak kocanın bu çocuğun nesebini benimsemesi durumu müstesnadır. Böyle bir durumda, boşanan eşlerin iddet içinde şüpheye dayalı olarak cinsel temasta bulundukları düşünülür. Kocası vefat eden kadının iki yıl içinde doğuracağı çocuğun nesebi baba yönünden sabit olur. Ancak kadının daha önce iddetinin sona erdiğini ikrar etmemesi şarttır. Diğer yandan vefat eden koca ile cinsel temasın olması da şart değildir. Đddet beklemekte olan bir kadın, iddetinin sona erdiğini itiraf ettikten sonra altı ayın içinde doğum yapsa, çocuğun nesebi sabit olur. Çünkü böyle bir durumda ikrarı geçersiz sayılır. 8.2.1.3.4. Đddet Süresi Đçinde Ölümün Mirasçılığa Etkisi Evlilik kocanın ölümü ile sona ermişse kadın sekizde bir veya dörtte bir oranında mirasçı olur (en-Nisâ 4/12). Ric'î talakla boşanmış olan kadın iddet beklerken eşlerden birisi ölse diğerinin ona mirasçı olacağı konusunda görüş birliği vardır. Burada, boşamanın sağlıklı iken veya ölüm hastalığı sırasında yapılıp yapılmaması sonucu etkilemez. Çünkü bu çeşit boşamada evlilik hüküm bakımından var sayılır. Eğer boşama bâin veya sağlıklı iken üç talakla olmuş ve iddet süresi içinde eşlerden birisi ölmüş bulunursa, diğeri ona mirasçı olamaz. Boşama kocanın ölüm hastalığı sırasında bâin veya üçlü boşama niteliğinde olur, ancak boşanma konusunda kadının rızası bulunursa kadın iddet beklerken koca ölse kadın ona mirasçı olamaz. Eğer boşanmada kadının rızası yoksa bu durumda çoğunluğa göre kocasına mirasçı olur. Delili, ashab-ı kiramdan bir topluluğun görüşüdür. Hz. Ömer, 33 Osman, Ali, Âişe ve Übey b. Ka'b (r. anhüm) bu görüşte olan sahabîlerdendir. Burada kocanın boşama yetkisini kötüye kullandığı ve eşinden miras kaçırmak gayesiyle böyle bir boşama yoluna gittiği dikkate alınarak eşinin hakkı korunmuş olur. Şâfiîlere göre ise bâin veya üçlü boşama durumunda nikâh bağı sona erdiği için, sağ kalan eşin mirasçılığı söz konusu olmaz. 8.2.1.3.5. Đddet Nafakası Hanefîlere göre ric‘î talak ve bâin talak ve bazı istisnalarla birlikte fesihten dolayı iddet bekleyen kadının yiyecek, giyecek ve mesken gibi ihtiyaçları kocasına aittir. Mâlikîlere ve Şâfiîlere göre ric‘î talakta ve kadının hamile olduğu bâin talak iddetinde kadının nafakası boşayan kocaya aittir. Fakat bâin talak iddetinde hamile değilse kadın sadece meskene hak kazanır. Đslam hukukçuları, vefat iddeti bekleyen kadına hiçbir şekilde nafaka gerekmediği görüşündedirler. Bu durumda kadın ya tekrar evlenerek evlilik nafakasına kavuşacak ya da nafakası, velayet sistemi gereği velisi tarafından karşılanacaktır. 8.2.2. Çocuğun Emzirilmesi Çocuğun emzirilmesi, bakım ve terbiyesi içinde yer almakla birlikte öneminden dolayı Đslam hukukunda “Radâ” başlığı altında ayrıca düzenlenmiştir. Đslam hukukçularının çoğunluğu annenin, çocuğunu emzirmeye hem dinen hem de hukuken mecbur olduğu görüşündedir. Buna karşılık Hanefîler, dinen mecbur olduğunu fakat hukuken mecbur olmadığı görüşündedirler. Bu durumda çocuk için bir sütanne tutulur ve bunun ücreti, varsa çocuğun malından karşılanır, yoksa başta baba olmak üzere çocuğun nafakası kime aitse ona aittir. Ancak Hanefîler, çocuğun annesinden başkasının sütünü kabul etmediği, sütanne bulunamadığı veya babanın sütannenin masrafını karşılayacak malî gücünün olmadığı durumlarda annenin hukuken de emzirmekle yükümlü olduğu görüşündedir. Evlilik devam ederken veya talak iddeti beklerken anne, emzirmek için ücret isteyemez. Bu dönemde zaten annenin nafakası babaya aittir. Fakat talak iddeti bittikten sonra veya vefat iddeti beklerken anne ücret isteyebilir ve emzirme konusunda öncelik hakkına sahiptir. Emzirme süresi, Đslam hukukçularının çoğunluğuna göre iki yıl (Bakara 2/233), Ebû Hanîfe’ye göre ise 30 aydır. Anne isterse bu süreden daha fazla emzirebilir. Ancak fazladan emzirdiği süre için ücret isteyemez. 8.2.3. Çocuğun Bakım ve Terbiyesi Đslam hukukunda küçüklerin şahıs ve mallarında velayet söz konusu olduğu gibi terbiyesinde de söz konusudur. Evliliğin sona ermesi durumunda bundan en fazla etkilenen çocukların bakım ve terbiyesinin kim tarafından ve nasıl yerine getirileceği önem kazanır. Çocukların bakım ve terbiyesi Đslam hukukunda “Hıdâne” (Hadâne) başlığı altında incelenir. Çocuk, belli yaşa kadar bakım ve terbiyesi için öncelikle anneye verilir. Anne yoksa veya buna ehil değilse bu hak, anne tarafındaki kadınlar öncelikli olmak üzere sırasıyla diğer kadınlara geçer. Kadınlardan sonra bu hak, yakından başlamak üzere erkeklere geçer. 34 Bunlar da yoksa bu hak, Ebû Hanîfe’ye göre anne vasıtasıyla hısım olan diğer akrabalara (zevi’l-erhâm’a) geçer. Çoğunluğa göre ise hâkim uygun gördüğü bir kimseyi tayin eder. Çocuğun bakım ve terbiyesini üstlenen kişinin hür, akıllı, bülûğa ermiş, çocuk bakabilecek ve çocuğun hayatını, sağlığını ve ahlakını koruyacak biri olması gerekir. Bununla sorumlu olan kişi, kadın ise çocuğa yabancı olan veya mahrem olmayan bir kimse ile evli olmaması gerekir. Küçüğün kimsesinin olmaması ve babanın fakir olması gibi durumlar dışında bu hak veya sorumluluktan kaçınan anne buna zorlanamaz. Çocuğun bakım ve terbiyesi, çocuğun buna olan ihtiyacına bağlı olmakla birlikte umumiyetle kendi kendine yiyip içecek ve giyinecek yaşa kadar devam edeceği kabul edilmiştir. Buna bağlı olarak da erkek çocuk için 7 ila 9, kız çocukları için 9 ila 11 yaşları sınır sayılmıştır. Mâlikîlere göre bu süre erkek çocuğu bülûğa erene kadar, kız çocuğu evlenene kadar devam eder. Süre sona erdiğinde çoğunluğa göre bu hak veya sorumluluk babaya intikal eder. Şâfiîlere ve Hanbelîlere göre ise çocuk anne babadan hangisini seçerse onun yanında kalır. Çocuğun bakım ve terbiyesi ile ilgilenen kişi, annesi değilse bu iş için ücrete hak kazanır. Anne, babadan ayrılmış ve iddeti de bitmiş ise o da bu iş için ücrete hak kazanır. Bu ücret, varsa çocuğun malından, yoksa çocuğun nafakası ile sorumlu kimse tarafından karşılanır. 8.2.4. Ev Eşyasının Taksimi Đslâm'da evli eşler arasında mal ayrılığı esası benimsenmiştir. Kadın, evlilik süresince veya boşama ya da ölüm gibi bir nedenle evliliğin sona ermesi durumunda kendisine ait malların maliki olur ve bunları alma hakkına sahip bulunur. Bu yüzden çeyiz eşyasının veya düğün hediyelerinin eşlerden hangisine ait olduğunu ayrılık ve ölüm durumunda belirlemek önemli bir problem olarak ortaya çıkar. Ebû Hanîfe, Đmam Muhammed ve Mâlikîlere göre evlilik süresince veya boşanma durumda ev eşyasını ayırırken şu esaslara uyulur: Eşlerin eşyanın kime ait olduğunu bir delille ispat ettikleri eşya, ispat edilen sahibine ait olur. Meselâ; buzdolabı veya çamaşır makinesini kadının satın aldığı; fatura, garanti belgesi, şahit vb. yollarla sabit olursa bu kadına ait olur. Ziynetler ve öbür ev eşyası için de önce delille ispat yolu uygulanır. Eşlerin eşyanın kime ait olduğunu bir delille ispat edemedikleri eşya ise, eşyanın çeşit ve niteliğine göre taksim edilir. Erkek giysisi, kitap, silâh, otomobil gibi erkeğe ait sayılan eşya konusunda yemin verilerek erkeğin sözü geçerli olur. Kadın eşyası sayılan giysiler, örtüler, örgü ve süs eşyaları konusunda ise yeminiyle birlikte kadının sözü geçerlidir. Çünkü örf ve dış görünüş bu konuda onu doğrular niteliktedir. Altın, gümüş, Türk parası, döviz, mal, halı, mobilya, tarım ürünü gibi iki eşe de ait olabilen şeyler konusunda yemini ile, birlikte erkeğin sözü üstün tutulur. Çünkü evde bulunan eşyada aksi sabit olmadıkça erkeğin eli, kadının elinden daha üstündür. Bu eşyada erkeğin eli tasarruf eli kadının eli, 35 ise koruma elidir. Bu yüzden tasarruf yetkisine sahip olan el, yalnız koruma yetkisine sahip olan elden daha üstün sayılmıştır. Ebû Yusuf'a göre, beldenin örfü dikkate alınarak kadına ait çeyiz sayılabilen miktarda yemini ile birlikte kadının sözü, geri kalan bölümde ise yeminiyle birlikte erkeğin sözü geçerlidir. Çünkü yaygın örfe göre kadın kendi emsali kızlar kadar çeyiz yapmadan evlenmez. Böylece dış görünüş, emsali kadar çeyiz eşyasının ona ait olmasını gerektirir. Đmam Şâfiî ve Mâlik'e göre, ayrılma veya ölüm durumunda bütün eşya eşler arasında ikiye bölünür. Eşlerden birisi ölür hayatta kalan eş ile, diğerinin mirasçıları ev eşyasının bölüşülmesi konusunda anlaşamazlarsa, Ebû Hanife'ye göre yemini ile birlikte sağ kalan eşin sözü geçerlidir. Eşyanın ölen eşe ait olduğunu iddia eden mirasçıların bunu ispat etmesi gerekir. Sağ kalan eşin, erkek veya kadın olması sonucu değiştirmez. Đmam Muhammed ve Mâlik'e göre hayatta kalan koca ise söz yeminiyle birlikte onun, koca ölmüşse yeminiyle birlikte mirasçılarınındır. Ebû Yusuf'a göre hayatta kalan kadınsa, emsalinin çeyiz miktarı kadarında söz onun, ölen kadınsa söz mirasçılarınındır Her iki eşin ölümü durumunda, onların yerine mirasçıları geçer ve eşlerin sahip olduğu ispat yollarına onlar da sahip olurlar. Yani Ebû Hanîfe ve Đmam Muhammed'e göre delille ispat edilemeyen ev eşyası konusunda bu durumda kocanın mirasçılarının sözü; Ebû Yusuf'a göre ise benzerinin çeyizinin kadarı olanda kadının mirasçılarının sözü, geri kalanda ise erkeğin mirasçılarının sözü geçerlidir. Çünkü mirasçı, miras bırakanın yerine geçer. ÖZET Đslâm'ın kendine özgü boşama sistemi vardır. Bu sistemde, evliliğin sona ermesi değişik şekillerde olmaktadır. Fesih Fesih, hukukî bir muamelenin irade ile veya meşrû sebeplere binaen ortadan kaldırılması durumudur. Nikâhın feshi, ya kendiliğinden ya eşlerin rızası ile yahut da mahkeme kararı ile meydana gelir. Talâk Talâk, "talak" ve benzeri sözcüklerle nikâh akdini sona erdirmek veya o anda ya da gelecekte sonuç doğurmak üzere özel bir sözcükle nikâh bağını kaldırmak demektir. Đslam’da evliliği sona erdirmede son söz prensipte kocaya verilmiştir. Gerek nikâh sırasında ve gerekse daha sonra kocanın eşine boşama yetkisi vermesi mümkün ve caizdir. Buna "tefvîz-i talâk" denir. Boşanmanın meşru oluşu Kitap, Sünnet ve Đcmâ delillerine dayanır. Akıl da bunu gerektirir. Talak, sarih sözcüklerle olabileceği gibi kinayeli sözcüklerle de olabilir. 36 Boşamanın hükmü, geçimsizliğin şiddetine veya boşanma sebebinin önemine göre mubahlık ile haram, mendupluk ile farz arasında değişiklik gösterir. Talâkın geçerli olması için, boşayanın koca veya onun yetki verdiği kimse olması, ayrıca akıllı ve ergin olması gerekir. Boşamanın kadın üzerinde sonuç doğurması için, sahih bir evliliğin bulunması veya kadının ric’î boşamadan dolayı iddet beklemekte olması şarttır. Hâzilin talâkı, Ebû Hanife ve Đmam Şâfiî'ye göre geçerli, Đmam Malik'e göre ise geçersizdir. Mükrehin talâkı, Ebû Hanîfe'ye göre geçerli, çoğunluk müçtehitlere göre geçersizdir. Aklı ve şuuru gideren ancak bilinci tamamen yok etmeyen öfke neticesinde vaki olan ve öfkenin nihayete ermesinden sonra pişman olunan talâkın muteber olup olmadığında ihtilaf vardır. Mubah yoldan sarhoş olanın talâkının geçersiz olduğunda ittifak, haram yoldan sarhoş olanın boşamasının geçerli olup olmadığı hususunda ise ihtilaf vardır. Bilinçsizce ve hata ile meydana gelen talâk, Hanefî ve Hanbelîlere göre diyâneten kazâen vaki olur. Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise diyâneten ve kazâen geçerli olmaz. Hastanın talakı, aklı başında olduğu sürece geçerlidir. Ölümle sonuçlanan hastalıkta karısını boşayanın talakın geçerli olup olmadığı konusunda farklı görüşler vardır. Talakta şahit bulundurma, cumhura göre boşamanın gerçekleşmesi için şart değildir. Talâk sözleri, sarih ve kinayeli olarak iki kısma ayrılır. Sarih sözlerle yapılan boşama, niyet ve karineye e ihtiyaç duyulmaksızın geçerli olur. Kinâyeli sözlerle yapılan boşama ise, ya boşama niyetinin bulunması, ya da karineyle geçerli olur. Vekil veya elçi aracılığı ile yapılan talâk geçerlidir. Talâkın zamana veya şarta bağlanması mümkün ve caizdir. Đslam, dönülebilen boşama hakkını iki ile, toplamını ise üç ile sınırlamıştır. Üç boşama gerçekleşince hülle gerçekleşmeden eski kocası ile yeniden evlenemez. Aynı anda gerçekleştirilen üç boşamanın sünnete aykırılığı hususunda ittifak bulunmaktadır. Fakat böyle bir boşamanın hukuken geçerli kabul edilip edilmeyeceği, şayet geçerli ise bir boşama mı, üç boşama olduğu ihtilaflıdır. Talâk, evliliği derhal sana erdirip erdirmemesi veya sünnete uygun olarak yapılıp yapılmaması bakımlarından kısımlara ayrılır. Kocaya boşadığı eşine, iddet süresi sonuna kadar, yeni bir akde ve mehre gerek olmaksızın tek yanlı iradeyle dönüş hakkı veren boşamaya "ric'î talâk" denir. Boşama sırasında evliliği sona erdiren ve yeni bir nikâh akdi olmadıkça evliliğin devam etmesine imkân vermeyen boşamaya "bâin talâk" denir. 37 Sünnete uygun olarak yapılan boşamaya "sünnî talâk", Sünnete uygun olmayan boşamaya “bid’î talâk” denir. Bid’î talak hukuken geçerlidir. Hul’ / Muhâlea “Hul’ / muhâlea”; kadının vermeyi kabul ettiği bir bedel karşılığında evliliğe son vermektir. Tefrîk (Kazâî Boşama) Tefrîk, evliliğin bir sebebe binaen hâkim tarafından sona erdirilmesidir. Başlıca tefrik sebepleri şunlardır: Hastalık ve bedensel kusurlar, nafakayı kesme veya temin edememe, şiddetli geçimsizlik ve kötü muamele, kocanın kaybolması, kocanın hapsedilmesi, liân, îlâ ve zıhâr. Tahkîm Eşler arasındaki anlaşmazlığın hakemler eliyle çözümlenmesine “tahkîm” denir. Đrtidât Đrtidât, Đslam’dan çıkmak demektir. Eşlerden birisi irtidat ederse nikâh ortadan kalkar ve bunun çeşitli sonuçları olur. Đhtidâ Đhtidâ, Đslam’a girme demektir. Kadın ihtida eder, kocası etmezse veya koca ihtida eder, kadın etmezse ve ehli kitaptan olmasa hâkimi aralarını ayırır. Koca ihtida etse, kadın etmese ancak ehli kitaptan olsa nikâhları üzere kalırlar. Karı-koca beraber ihtida etseler, aralarında Đslâm'a göre bir evlenme engeli bulunmadıkça eski nikâhları üzere kalırlar. Ölüm Ölüm durumunda evlilik sona erer. Nikâhın sona ermesinin hukukî sonuçları Evliliğin sona ermesinin birtakım hukukî sonuçları, erkek ve kadına yüklediği birtakım hak ve borçlar vardır. Đddet Bekleme Đddet, evliliğin ölüm, boşanma veya fesih sebeplerinden birisiyle sona ermesi durumunda kadının yeniden evlenebilmek için beklemek zorunda olduğu süredir. Đddet süresi, evliliğin sona eriş şekline ve kadının hamile olup olmamasına göre farklı olur. Đstibrâ, evlilik dışı cinsel birleşmede, kadının evlenmek istemesi üzerine gebe olup olmadığının anlaşılması için beklemesi gereken süreyi ifade eder. Đddetin hukukî sonuçları şunlardır: Nişanlanma ve evlenme yasağı, ihdâd, iddet içinde doğan çocuğun nesebin sabit olması, ölüm ve ric’î talaktan dolayı iddet süresi içinde ölümün mirasçılığa mani olmaması, iddet nafakası. Çocuğun Emzirilmesi 38 Đslam hukukçularının çoğunluğu annenin, çocuğunu emzirmeye hem dinen hem de hukuken mecbur olduğu görüşündedir. Çocuğun Bakım ve Terbiyesi Çocuk, belli yaşa kadar bakım ve terbiyesi için öncelikle anneye verilir. Anne yoksa veya buna ehil değilse bu hak, anne tarafındaki kadınlar öncelikli olmak üzere sırasıyla diğer kadınlara geçer. Ev Eşyasının Taksimi Đslâm'da evli eşler arasında mal ayrılığı esası benimsenmiştir. Kadın, evlilik süresince veya boşama ya da ölüm gibi bir nedenle evliliğin sona ermesi durumunda kendisine ait malların maliki olur ve bunları alma hakkına sahip bulunur. Fakihler, evlilik süresince veya boşanma durumda ev eşyasının taksiminin hangi esaslara göre yapılacağı ve bu hususta çıkan ihtilafın nasıl halledileceği konusunda çeşitli görüşler ortaya koymuşlardır. 8.3. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. Mümeyyiz küçüğün boşamasını geçerli sayan mezhep hangisidir? A) Mâlikî B) Hanefî C) Şâfiî D) Hanbelî E) Zâhirî 2. Hâzilin (ciddi olmayanın) boşamasını geçerli saymayanlar kimlerdir? A) Ebû Hanife ve Đmam Şâfiî dışındaki çoğunluk B) Dört mezhebin dışındaki azınlık C) Ebû Hanife ve Đmam Şâfiî D) Mâlikîler E) Hanbelîler 3. Bu dönem gördüğünüz konular içinde geçen “istibrâ”nın anlamı nedir? A) Kadının âdetten temizlenmesi B) Küçük abdestten sonra idrarın iyice kesilmesini beklemek C) Evlilik dışı cinsel temastan dolayı bir süre beklemek D) Aksi ispat edilmedikçe kişinin sorumluluktan beri olması (sorumlu olmaması) E) Boşanan kadının rahminin temiz olduğunun (hamile olmadığının) anlaşılması 4. “Tek mecliste gerçekleşen üç boşamanın tek olarak geçerli olduğu” görüşünün dayanağı nedir? A) ) Hz. Peygamber (sav) ve Hz. Ebu Bekir dönemi uygulamaları B) Hz. Ömer’in uygulaması 39 C Hz. Osman’ın uygulaması D) Hz. Alin’in uygulaması E) Tâbiînin önce gelen fakihlerinin uygulamaları 5. Adetten kesilmiş (menopoza girmiş) kadının iddet süresi ne kadardır? A) Üç ay B) Dört ay C) Dört ay on gün D) Üç kurû’ E) Đddet beklemesi gerekmez Cevap Anahtarı 1. D 2. A 3. C 4. A 5. A 8.4. KAYNAKLAR Acar, H. Đbrahim, “Kocanın Tek Taraflı Đradesi Đle Evliliğin Sona Ermesi”, “Muhalea Ve Tefviz-i Talak”, “Kadının Talebi Đle Evliliğin Sona Ermesi (Tefrik-Kazai Boşanma)”, “Taraflar Açısından Evliliğin Sona Ermesinin Şartları ve Đradenin Sakatlanması Halinde Boşama”, Đslam Hukuku I, Atatürk Üniversitesi Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi, Erzurum 2011 (Đnternet yayını). Atar, Fahrettin, "Nikâh", DĐA, Đstanbul 2007, XXXIII, ss. 112-117. Aydın, M. Âkif, “Aile Hayatı”, Đlmihal II Đslam ve Toplum, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, ss. 195-249. Aydın, Mehmet Âkif, Đslâm - Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 1985. Cin, Halil, Đslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 1974. Çalış, Halit, “Aile Hayatı”, Günümüz Fıkıh Problemleri, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayını, 1. Baskı, Eskişehir 2010, ss. 54-77. Dağcı, Şamil, “Ahvâl-i Şahsiyye”, Fıkıh, Gözden geçirilmiş 4. baskı, Ankara Üniversitesi Uzaktan Eğitim Yayınları, Ankara 2009, ss. 137-165. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile Đlmihali, Đstanbul 1416/1995. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 1. Baskı, Rağbet Yayınları, Đstanbul 1998. Günay, Mehmet, “Evliliğin Sona Ermesi”, “Evliliğin Sona Ermesinin Sonuçları”, Đslam Hukuku I, Sakarya Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi, Sakarya 2010 (Đnternet yayını). Keleş, Ekrem, " 'Dini Nikah' Adı Altında Yapılan Gayr-i Resmi Nikah Akdinin Tahkim Yoluyla Sona Erdirilmesi", Đslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, Konya 2004, sayı 3 [Prof. Dr. Hayreddin Karaman’a Armağan], ss. 193-209. Paçacı, Đbrahim, “Fesih (Fesih-Đnfisah)”, Dini Kavramlar Sözlüğü, Diyanet Đşleri Başkanlığı Yayınları (E-kitap). Yaman, Ahmet, Đslâm Aile Hukuku, 8. Baskı, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2011. 40 Yaran, Rahmi, “Aile Hayatı”, Đslâm Đlmihali, 1. Basım, Marmara Đlahiyat Vakfı Yayınları, Đstanbul 2006, ss. 599-646.
İSLAM HUKUKU-I Hafta 13 Miras Hukuku (Ferâiz) Doç. Dr. Metin YİĞİT 1 ÜNİTE13 Miras Hukuku (Ferâiz) ĐÇĐNDEKĐLER 13.1. MĐRAS HUKUKUNA GENEL BĐR BAKIŞ 13.2. MĐRASA ĐLĐŞKĐN BAZI TERĐMLER 13.3. TEREKEYE ĐLĐŞKĐN HÜKÜMLER 13.3.1. Şafiî Fakihlerine Göre Tereke Hakkındaki Sıralama 13.3.2. Hanefilere Göre Tereke Hakkındaki Sıralama 13.4. MĐRAS SEBEPLERĐ 13.3.1. Karabet/Neseb 13.3.2. Nikâh 13.3.3. Velâ 13.5. MĐRASI ENGELLEYEN DURUMLAR 13.5.1. Kölelik 13.5.2. Kişinin Mûrisini Öldürmesi 13.5.3. Din Ayrılığı 13.5.4. Ülke Ayrılığı (Đhtilâfu’d-Dâr) 13.6. KUR’AN’DA MĐRAS AYETLERĐ ve BU AYETLERĐN ĐFADE ETTĐKLERĐ HÜKÜMLER 13.6.1. Miras Ayetleri 13.6.2. Miras Ayetlerinin Đfade Ettiği Hükümler 13.6.2.1. Çocuklar 13.6.2.2. Anne-Baba 13.6.2.3. Vasiyyet 13.6.2.4. Karı-Koca 13.6.2.5. Anne-Bir kardeşler 2 13.6.2.6. Anne, Baba-Bir Kardeşler 13.6.3. Kadın-Erkek Hisselerine Dair HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Đslam Miras Hukukuyla ilgili terimleri tanımlayabilecek,
Đslam Miras Hukukun dayandığı kaynakları gösterebilecek,
Đslam Miras Hukukuna göre mirasın sebeplerini ve mirası engelleyen durumları öğrenecek,
Đslam Miras Hukukunda yer alan hisseleri ve hisseler arasındaki farklılığı açıklayabileceksiniz. ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Đslam Miras Hukuku hakkında genel bilgi edininiz. • Kütüphane ve internet imkânlarından yararlanarak Đslam Miras Hukukunun diğer hukuk sistemlerinden ayrıldığı temel noktaları tespit etmeye çalışınız. • Ünitenin sonunda yer alan kaynakçadan yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. 3 Miras Hukuku (Ferâiz) 13.1. MĐRAS HUKUKUNA GENEL BĐR BAKIŞ Tarih boyunca miras taksimi konusu insanların gündemini meşgul etmiş ve bu konuda değişik çözüm yolları ileri sürülmüştür. Đslam’dan önce de başlıca üç yolla miras taksimi yapılmaktaydı: Kan hısımlığı, velâ akdi ve evlat edinme. Kan hısımlığı ve evlat edinme açık olduğundan bunları açıklama gereği duymuyoruz. Velaya gelince, taraflardan biri cinayet işleyince diğerinin diyette ona yardımcı olması ve hangisi daha önce ölürse diğerinin ona varis olması esasına dayanan bir sözleşmedir. Đslam’da bu sistem kısmen ilğa kısmen de tadil edilmiştir. Önce iman edip hicret edenlerin birbirlerine veli oldukları belirtilmiştir: “Đman edenler, Allah için hicret edenler, Allah yolunda mallarıyla ve canlarıyla mücahede edenler (ki bunlar Muhacirlerdir) , bir de Muhacirleri barındıranlar ve onlara yardım edenler var ya, işte onlar mirasta birbirlerinin velileridirler. Đman edip de hicret etmiyenlere gelince; hicretlerine kadar sizin için mirasda onlara hiç bir velâyetiniz yoktur. Bununla beraber eğer dinde yardımınızı isterlerse, onlara yardım etmek de üzerinize borçdur; ancak sizinle aralarında andlaşma bulunan bir kavim aleyhine değil. (Bu takdirde bu müminlere yardım yapılmaz). Allah, yaptıklarınızı tamamıyla görücüdür.” (Enfal, 72) Daha sonra akraba olanların birbirlerine daha yakın olduğunu bildiren ayetler indirilerek önceki hükme nihayet verilmiştir: “Daha sonradan hicret edip sizinle beraber savaşa katılanlar da sizdendirler. Bir de akraba olanlar, Allah'ın kitabına göre, birbirlerine daha yakındırlar. Şüphe yok ki, Allah her şeyi bilir” (Enfal, 75) Akrabalar arasında mirasın nasıl taksim edileceği Nisa Suresinde detaylı bir şekilde açıklanmıştır. (Nisa, 7 vd.) 13.2. MĐRASA ĐLĐŞKĐN BAZI TERĐMLER Birçok ilimde olduğu gibi Đslam Miras Hukukunun da kendisine özgü bir dili vardır. Konuların izahında yer yer bu terimlere başvurulduğundan bunların bir kısmını izah etme gereği duyduk. Çalışmamız boyunca kullanacağımız başlıca terimler şunlardır: Ashab-ı ferâiz: Kuran ve Sünnette payları tespit edilmiş belli pay sahipleri Asabe: Belli pay sahipleri hisselerini aldıktan sonra kalan malın tamamını alan kimseler. Kendi başına asabe olanlara “asabe bi-nefsihi” denmekte, başkası vasıtasıyla asabe olanlara ise “asabe maa gayrihi” denmektedir. Birinci kısmın erkeklerden oluşmasına karşın ikinci kısım kadınlardan teşekkül etmektedir. Hacb: Kişinin bazı varislerden dolayı ya hiç miras alamaması ya da mirastaki hissesinin daha da düşmesidir. Bunlardan birincisine “hacbu’l-hirmân” ikincisine ise “hacbu’nnoksan” denir. 4 Mahrumiyet/hirmân: Bir kimsenin kendisinden kaynaklanan bir sebeple varis olamaması. Mahrec/meselenin aslı: Feraiz meseleninde payda. Tebayün: Birbirine kesirsiz olarak bölünemeyen iki sayının, 1’den başka üçüncü bir ortak sayıya da bölünememesi. 3 ve 4 gibi. Tedâhul: Đki sayıdan birinin diğerine kesirsiz olarak bölünmesi. 3 ile 6 gibi. Temâsul: Đki sayının eşit olması. Eşit olan sayılara da mütemâsil sayılar denir. 3 ile 3 gibi. Tereke: Ölünün geriye bıraktığı mal. Tevâfuk: Đki sayının üçüncü bir sayıya kesirsiz olarak bölünebilmesi. 4 ile 6 gibi. 6 ile 4 kesirsiz olarak ikiye bölünebilmektedir. 2 her ikisinin ortak bölenidir. Zevil-erhâm: Belli pay sahipleri ve asabe dışında kalan diğer akrabalar. 13.3. TEREKEYE ĐLĐŞKĐN HÜKÜMLER Ölünün geriye bıraktığı mallara bir takım haklar taalluk eder. Bu hakların sıralanmasında bir takım görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Şafii fakihleri izlediği sıralama şöyledir: 13.3.1. Şafiî Fakihlerine Göre Tereke Hakkındaki Sıralama 1. Borçların ödenmesi 2. Tekfin 3. Geriye kalan malın üçte birini aşmayacak şekilde vasiyet doğrultusunda harcanması 4. Malın mirasçılara taksimi 13.3.2. Hanefilere Göre Tereke Hakkındaki Sıralama 1. Tekfin 2. Borçların Ödenmesi 3. Vasiyetin yerine getirilmesi 4. Miras taksimi 13.4. MĐRAS SEBEPLERĐ Đslam fıkhına göre mirasın üç sebebi bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle bir kimseye varis olabilmek için aşağıdaki üç vasıftan birine sahip olmak gerekir: Karabet/neseb, nikah ve velâ. Bunları sırayla inceleyelim: 13.4.1. Karabet/Neseb Miras sebepleri arasındaki en güçlü sebep neseb ve akrabalık bağıdır. Kişinin birinci dereceden akrabaları; kendi neslinden olan oğlu, kızı ve torunları ile kendisinin mensubu bulunduğu anne, baba ve bunların anne ve babalarıdır. Daha sonra yan hısımları anne ve 5 babaların cüzleri olan kardeşleri ve bunların çocukları ile dedelerinin cüzleri olan amcaları gelir. Đslam hukuku yakınlık derecesine göre mirası taksim etmektedir. Bu yakınlığı ve hisseleri tespit de insanın insiyatifine bırakılmamış kimin ne kadar yakın olduğu ve ne kadar hisse alacağı bizzat Cenab-ı Hakk tarafından tayin edilmiştir. Aşağıdaki ayet-i kerime bu hususa işaret etmektedir: “Babalarınız ve evlatlarınızdan fayda bakımından hangisinin size daha yakın olduğunu siz bilemezsiniz. Bunlar Allah tarafından ortaya konmuş paylardır. Şüphesiz ki Allah ilim ve hikmet sahibidir.” (Nisa, 11) 13.4.2. Nikâh Đslama göre şer’î açıdan sahih görülen bir nikâh eşler arasında varis olma sebebidir. Böylece geride kalan eş, hayatın getirdiği türlü güçlük ve meşakkatlere katlanma gücü ve onu kaybetme üzüntüsüne bir teselli bulmuş olur. (Uzunpostalcı, Mustafa, Hukuk ve Đslam Hukuku II, Konya, 1996, s. 23) 13.4.3. Velâ Sözlükte yardım ve sevmek manasına gelen “velâ” fıkhî bir terim olarak bir iki manada kullanılmaktadır: Velâu’l-itâka ve velâu’l-muvâlât. Velâu’l-itâka bir kimsenin azad ettiği kölesine veli ve varis olma hakkıdır. Velâu’lmuvalat ise iki kişinin kendi arasında karşılıklı olarak diyet ödeme ve varis olma konusunda yaptıkları antlaşmadan doğan hukukî bir bağdır. Đslam hukukçularının geneline göre velâu’l-muvalat ilk dönemlerde geçerli olan bir akitti. Ancak daha sonra geçerliliğini kaybetmiştir. 13.5. MĐRASI ENGELLEYEN DURUMLAR Bir kimsenin ölüye varis olabilmesi için miras almaya engel olan herhangi bir vasfa sahip olması gerekir. Miras almaya olan durumlar dörttür: Kölelik, kişinin mûrisini öldürmesi, din ayrılığı ve ülke (dâr) ayrılığı. Bunları kısaca izah edelim: 13.5.1. Kölelik Köleler mülk edinme hakkına sahip olmadıkları için mirasçı olamazlar. Kölelik Đslam öncesi döneme dayanan ve Đslamın geldiği toplumda karşılaştığı toplumsal bir gerçekti. Đslam kefaret vb. cezalarla bunu ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Đslamın köleliği ortadan kaldırmayı tasarladığını şu ayet-i kerime açıkça ifade etmektedir: “Fakat o (insanoğlu) sarp yokuşu aşamadı. O sarp yokuş nedir, bilir misin? Köle azat etmek veya açlık gününde yakını olan bir yetimi yahut aç bir yoksulu doyurmaktır.” (Beled, 11-16) Görüldüğü gibi bu ayet-i kerimede köleleri azat etme insanın aşması gereken bir yokuş olarak takdim edilmiş ve bir hedef olarak insanın önüne konmuştur. 13.5.2. Kişinin Mûrisini Öldürmesi 6 Bütün müçtehitler katilin varis olmayacağı konusunda müttefiktir. Ancak mirastan mahrum bırakılan katilin nitelikleri konusunda bazı ihtilaflar vuku bulmuştur. Şafiî ve Hanbelîlere göre hangi şekilde olursa olsun öldürme işine bulaşan bir kimse maktule varis olamaz. Hanefî fakihlere göre ise katl-i sebebî hariç diğer bütün durumlarda kişi mirasçı olabilir. Mesela bir kimse izin almadan insanların geçtiği bir güzergaha taş ve odun gibi şeyler yığmak ya da çukur kazmak suretiyle geçenlerin ölümüne sebep olursa bu kişiye doğrudan katil muamelesi yapılmaz. Bu durumdaki bir kimse gerçek katil sayılmaz. Malikîlere göre ise öldürme düşmanlık güderek ve kasıtlı olursa miras almaya manidir. Aksi takdirde mirasa engel değildir. 13.5.3. Din Ayrılığı Hz. Peygamber (sallallâhu aleyhi ve âlihi ve sellem) bir hadis-i şerifinde şöyle buyurmaktadır : “Müslüman kafire, kafir de müslümana varis olmaz.”( Buharî, Feraiz, 12/50; Müslim, Ferâiz, 3/123.) Sahabe döneminden itibaren genel kanaat bu olmakla beraber bazı âlimler bir kısım delillerden hareketle din ayrılığının tek taraflı bir engel olduğunu söylemişlerdir. Đçinde Muâz b. Cebel ve Muaviye b. Ebi Süfyan gibi sahabîlerin ve Said b. Müseyyib gibi tabiîlerin bulunduğu bu âlimlere göre Müslüman bir kimse gayri Müslim akrabasına varis olur. Ancak gayri Müslim, Müslüman akrabasına varis olmaz. Başka gerekçelerin yanı sıra bu tür içtihatların Đslamın özendirilmesi amacına matuf olduğu söylenebilir. 13.5.4. Ülke Ayrılığı Malikî ve Hanbelîlere göre ülke ayrılığı hiçbir şekilde mirasçılığa engel teşkil etmez. Şafiî ve Hanefîlere göre ise ülke ayrılığı sadece gayri Müslimler arasındaki mirasın cereyanına engeldir. Şöyle ki: Đslam Hukukunda prensip olarak gayri Müslimler birbirlerine mirasçı olurlar. Ancak gayri Müslimlerden biri Đslam ülkesinde, ötekisi ise Đslam ülkesiyle savaş halinde olan bir ülkede (dâru’l-harb) ikamet ediyorsa aralarında miras cereyan etmez. Fakat iki ülke arasında saldırmazlık anlaşması olması halinde vatandaşlar birbirlerine mirasçı olabilirler. 13.6. KUR’AN’DA MĐRAS AYETLERĐ ve BU AYETLERĐN ĐFADE ETTĐKLERĐ HÜKÜMLER 13.6.1. Miras Ayetleri Kur’an’da varislerin alacağı hisselere ilişkin başlıca ayetler şunlardır: ن ُ َه ل َ َ ْينِ فـ تـ َ َق ْ اثـن ْ َو فـ ً اء َ س ِ ْن ُ ك ن ن ِ إ َ َ ْينِ ف يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل ْ ُكم ِ ْلاد ِ في أَو ُ الله ُ ِوص ُ يكم ُ ي َ َك و َ َر ا تـ َ ا م َ ثـُل ا ُث َ َه ل َ ً فـ ة َ د احِ َ َ ْت و ْن َ كان ِ إ لَ َ و ُ لَه ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ َ لٌَد ف َ و ُ ان لَه ْن َ ك َ ِ َك إ َ َر ا تـ ِ مم ُ ُس ا السد  َ م ُ ْه ِنـ ٍ م د احِ َ و  ُكل ِ ِ ل ه ْ ي َ و َ لأَبـ َ ْص ُف و الن ُ ان لَه ْن َ ك َ ِ إ َ ُث ف  الثـلُ ِ مه َلأُ ف ُ اه َ و َ أَبـ ُ ِرثَه َ و َ ٌد و َ بـ ْ ن ِ م ُ ُس  السد ِ مه َلأُ ةٌ ف َ و ْ ِخ إ ِ م ً يضة َ ِر َ ا ف ً ْع َف نـ ْ َ ُب لَ ُكم ْر أَقـ ْ م ُ ه  َون أَيـ ُ َ ْدر لا ت ْ َ ُاؤُكم ن ْ أَبـ َ و ْ ُاؤُكم َ ٍن آب ْ ي َ د ْ ا أَو َ ِوصي ِ ُ ٍ ي ة ِصي َ ْدِ و ع َ ن الله ِ ِ إ الله َ ن ا ً يم َكِ ا ح ً يم ِ ل َ ان ع ْن َك َ إ ِ َ لٌَد * ف َ ُن و َ له ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ ْ ُكم ُ اج َ ْو َك أَز َ َر ا تـ َ ْص ُف م ِ ن ْ لَ ُكم َ و ٍ ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ م َ ْكن َ َر ا تـ ِ مم ُ ع ُ ب  الر ُ لَ ُكم َ لٌَد فـ َ ُن و ان َ له َك َ َ لٌَد فـ َ و ْ ان لَ ُكم ْن َ ك َ ِ إ َ لٌَد ف َ و ْ لَ ُكم ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ ْ ُم ْكت َ َر ا تـ ِ مم ُ ع ُ ب  ُن الر َله َ ٍن و ْ ي َ د ْ ا أَو َ ِوص َين ِ ُ ِص ي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ م ْ ُم ْكت َ َر ا تـ ِ مم ُ ن ُ ن الثم ُ لَه ا َ َون ِ ُ ُوص ٍ ت ة ي 7 ُ ُس ا السد  َ م ُ ْه ِنـ دٍ م احِ َ و  ُكل ِ ل َ ْ ٌت ف أُخ ْ ُ ٌ أَخ أَو لَه َ أَةٌ و َ ر ْ ِ أَو ام ً ُث َ كلالَة َ ور ُ ي ٌ ل ُ َج ان ر ْن َ ك َ ِ إ َ ٍن و ْ ي َ د ْ أَو ُ َكاء َ شر ُ ْ م ُ َه َك فـ ِ ذَل ْ ن ِ م َ ر َ ُ ْ وا أَكثـ ْن َ كان ِ إ َ ف َ د ْ ا أَو َ َى ِ وص ُ ٍ ي ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ ِث م ِفي الثـلُ ٌ يم ِ ل َ ح ٌ يم ِ ل َ ع ُ الله َ ِ و الله َ ن ِ م ً ة ِصي َ ار و ُ َض  م َ ر ْ ٍن َ غيـ ْ ي ... ِ ِ في الْ َكلالَة ْ ُ يكم ِ ت ْ ف ُ يـ ُ ِل الله ُ َ َك ق ُون ت ْ ف َ تـ ْ َس ي لٌَد َ ا و َ َ له ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ ا إ َ ِرثـُه َ ي َ و ُ ه َ َك و َ َر ا تـ َ ْص ُف م ِ ا ن َ لَه َ ْ ٌت فـ أُخ ُ لَه َ لٌَد و َ و ُ لَه َ ْس َك لَي لَ َ ه ٌ ؤ ُ ر ْ ِنِ ام َك إ َ َر ا تـ ِ انِ مم َ ا الثـلُث َ م ُ لَه َ َ ْينِ فـ تـ َ ْ ا اثـن َ ت َ ْن َ كانـ ِ إ َ ف َ وا و  ِضل َ ْن ت أَ ْ لَ ُكم ُ الله ينُ َ بـ ُ َْينِ يـ يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل َ ف ً اء َ س ِ ن َ الا و َ ِ رج ً ة َ ْو ِخ ُوا إ ْن َ كان ِ إ َ و ٌ يم ِ ل َ ٍ ع ء ْ شي َ  ُكل ِ ب ُ الل . ه “Ana, baba ve akrabaların miras olarak bıraktıklarında erkeklerin hissesi vardır. Kadınların da ana, baba ve akrabaların bıraktıklarında hisseleri vardır. Bunlar, az olsun çok olsun, farz kılınmış bir hissedir.” (Nisa, 7) “Allah size evlatlarınızın miras taksimini şöyle emrediyor: Çocuklarınızda, erkeğe iki kadın payı kadar, eğer hepsi kadın olmak üzere ikiden de fazla iseler, bunlara mirasın üçte ikisi ve eğer bir tek kadın ise o zaman ona malın yarısı vardır. Eğer ölen, ana ve baba ile birlikte çocuklar da bırakmışsa ana babanın her birine ölenin terekesinden altıda bir; şâyet ölenin çocuğu yok da, mirasçı olarak ana ve babası kalmışsa, ananın payı üçte birdir. Eğer ölenin kardeşleri varsa terekenin altıda biri ananındır. Bu paylar, ölenin borçları ödenip, vasiyeti de yerine getirildikten sonra hak sahiplerine verilir. Baba ve çocuklardan, hangisinin size fayda bakımından daha yakın olduğunu, siz bilmezsiniz. Bütün bunlar Allah tarafından farz kılınmıştır. Şüphesiz Allah alîmdir, hakîmdir.” (Nisa, 11) “Eğer hanımlarınızın çocukları yoksa, bıraktıkları mirasın yarısı sizindir. Şâyet bir çocukları varsa o zaman mirasın dörtte biri sizindir. Bu paylar, ölenin vasiyeti yerine getirildikten ve varsa, borcu ödendikten sonra verilir. Eğer siz çocuk bırakmadan ölürseniz, geriye bıraktığınız mirasın dörtte biri hanımlarınızındır. Şâyet çocuklarınız varsa o zaman bıraktığınız mirasın sekizde biri hanımlarınızındır. Bu paylar, yaptığınız vasiyetler yerine getirilip ve varsa borcunuz ödendikten sonra verilir. Eğer ölen bir erkek veya kadının çocuğu ve babası bulunmadığı halde kelâle olarak (yan koldan) mirasına konuluyor ve kendisinin bir erkek veya kızkardeşi bulunuyorsa, bunlardan her birinin miras payı terekenin altıda biridir. Eğer mevcut olan kardeşler bundan daha çok iseler, bu takdirde kardeşler mirasın üçte birini zarara uğratılmaksızın aralarında eşit olarak taksim ederler. Bu paylar ölenin vasiyeti yerine getirilip ve varsa borcu ödendikten sonra verilir. Bunlar, Allah tarafından bir emirdir. Allah her şeyi bilen ve yarattıklarına çok yumuşak davranandır.” (Nisa, 12) “Sana soru soruyorlar. Deki: Allah size kelâle (babasız ve çocuksuz kimse) nin mirası hakkında hükmünü açıklıyor: Çocuğu olmayan, fakat kız kardeşi bulunan bir kişi ölürse, bıraktığı malın yarısı o (kız kardeşi)nundur. Çocuğu olmayan kız kardeş ölürse, erkek kardeş ona varis olur. Eğer (ölenin) iki kız kardeşi varsa, bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Eğer kardeşler erkek ve kız olurlarsa, erkeğin hissesi, iki kızın hissesi kadardır. Şaşırmamanız için Allah size (hükümlerini) açıklıyor. Allah, her şeyi hakkıyla bilendir.” (Nisa, 176) “Bunlar, Allah'ın (koyduğu) sınırlardır. Kim Allah'a ve Peygamberine itaat ederse Allah onu, altından ırmaklar akan cennetlere koyacaktır; orada devamlı kalıcıdırlar; işte büyük 8 kurtuluş budur. Kim Allah'a ve Peygamberine baş kaldırır ve yasalarını aşarsa, onu, temelli kalacağı cehenneme sokar. Alçaltıcı azab onadır.” (Nisa, 12-14) 13.6.2. Miras Ayetlerinin Đfade Ettiği Hükümler Yukarda verdiğimiz miras ayetlerinden anlaşılan hükümleri maddeler halinde şöyle sıralamak mümkündür: ن ” ُ لَه َ َ ْينِ فـ تـ َ َق ْ اثـن ْ َو فـ ً اء َ س ِ ْن ُ ك ن ن ِ إ َ َ ْينِ ف يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل ْ ُكم ِ ْلاد ِ في أَو ُ الله ُ ِوص ُ يكم ُ ي ا َ لَه َ ً فـ ة َ د احِ َ َ ْت و ْن َ كان ِ إ َ َك و َ َر ا تـ َ ا م َ ثـُلُث ْص ُف الن” “Allah size evlatlarınızın miras taksimini şöyle emrediyor: Çocuklarınızda, erkeğe iki kadın payı kadar, eğer hepsi kadın olmak üzere ikiden de fazla iseler, bunlara mirasın üçte ikisi ve eğer bir tek kadın ise o zaman ona malın yarısı vardır” (Nisa, 11) ayeti şu hükümleri ifade etmektedir: • Bir kimse geriye kız ve erkek çocuklar bırakırsa bunlar mirası bire-iki şeklinde bölüşürler. Erkekler iki hisse, kız çocukları ise bir hisse alırlar. • Geriye sadece bir kız evlat kalmışsa kız çocuk, malın yarısını alır. • Geriye iki veya daha fazla kız çocuğu kalmışsa bunlar mirasın üçte ikisini alırlar. • Kız ve erkek çocuklarının yanı sıra geriye ashabu’l-ferâiz dediğimiz ana, baba ve eş gibi hisse sahipleri de kalmışsa önce pay sahiplerine hisseleri teslim edilir. Geri kalanı bire-iki şeklinde kızlarla erkekler arasında bölüştürülür. Erkeklere iki kızlara bir hisse verilir. • Geriye sadece bir erkek evladın kalması durumunda çocuk malın tamamını alır. Bu husus her ne kadar ayet-i kerimede açıkça geçmese de ayette yer alan iki cümlenin birleşiminden rahatlıkla anlaşılmaktadır. ِينْ َ يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ (Çocuklarınızda erke ل ğe iki kadın payı kadar vardır), فُ صْ ا الن َ لَه َ ً فـ ة َ د احِ َ َ ْت و ْن َ كان ِ إ َ (Eو ğer bir tek kadın ise o zaman ona malın yarısı vardır) ayetlerini yan yana getirdiğimizde tek başına varis olan erkek çocuğun malın tamamını alacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ayet-i kerimede çocuklarla ilgili zikredilen hükümlerin aynısı çocukların evlatları için de geçerlidir. Zira ayette yer alan evlâd kelimesi birinci dereceden evlatları kapsadığı gibi ikinci ve üçüncü derecedeki evlatları yani torunları da kapsar. 13.6.2.1. Çocuklar ن ” ُ لَه َ َ ْينِ فـ تـ َ َق ْ اثـن ْ َو فـ ً اء َ س ِ ْن ُ ك ن ن ِ إ َ َ ْينِ ف يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل ْ ُكم ِ ْلاد ِ في أَو ُ الله ُ ِوص ُ يكم ُ ي ا َ لَه َ ً فـ ة َ د احِ َ َ ْت و ْن َ كان ِ إ َ َك و َ َر ا تـ َ ا م َ ثـُلُث ْص ُف ال ن ” “Allah size evlatlarınızın miras taksimini şöyle emrediyor: Çocuklarınızda, erkeğe iki kadın payı kadar, eğer hepsi kadın olmak üzere ikiden de fazla iseler, bunlara mirasın üçte ikisi ve eğer bir tek kadın ise o zaman ona malın yarısı vardır” (Nisa, 11) ayeti şu hükümleri ifade etmektedir: • Bir kimse geriye kız ve erkek çocuklar bırakırsa bunlar mirası bire-iki şeklinde bölüşürler. Erkekler iki hisse, kız çocukları ise bir hisse alırlar. • Geriye sadece bir kız evlat kalmışsa kız çocuk, malın yarısını alır. • Geriye iki veya daha fazla kız çocuğu kalmışsa bunlar mirasın üçte ikisini alırlar. 9 • Kız ve erkek çocuklarının yanı sıra geriye ashabu’l-ferâiz dediğimiz ana, baba ve eş gibi hisse sahipleri de kalmışsa önce pay sahiplerine hisseleri teslim edilir. Geri kalanı bire-iki şeklinde kızlarla erkekler arasında bölüştürülür. Erkeklere iki kızlara bir hisse verilir. • Geriye sadece bir erkek evladın kalması durumunda çocuk malın tamamını alır. Bu husus her ne kadar ayet-i kerimede açıkça geçmese de ayette yer alan iki cümlenin birleşiminden rahatlıkla anlaşılmaktadır. ِينْ َ يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل (Çocuklarınızda erkeğe iki kadın payı kadar vardır), فُ صْ ا الن َ لَه َ ً فـ ة َ د احِ َ َ ْت و ْن َ كان ِ إ َ (E و ğer bir tek kadın ise o zaman ona malın yarısı vardır) ayetlerini yan yana getirdiğimizde tek başına varis olan erkek çocuğun malın tamamını alacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ayet-i kerimede çocuklarla ilgili zikredilen hükümlerin aynısı çocukların evlatları için de geçerlidir. Zira ayette yer alan evlâd kelimesi birinci dereceden evlatları kapsadığı gibi ikinci ve üçüncü derecedeki evlatları yani torunları da kapsar. 13.6.2.2. Anne-Baba “ َ ي ْ ْن َ لم ِ إ َ لٌَد ف َ و ُ ان لَه ْن َ ك َ ِ َك إ َ َر ا تـ ِ مم ُ ُس ا السد  َ م ُ ْه ِنـ ٍ م د احِ َ و  ُكل ِ ِ ل ه ْ ي َ و َ لأَبـ َ و ةٌ َ ْو ِخ إ ُ ان لَه ْن َ ك َ ِ إ َ ُث ف  الثـلُ ِ مه َلأُ ف ُ اه َ و َ أَبـ ُ ِرثَه َ و َ لٌَد و َ و ُ لَه ْ ُكن ُ ُس  السد ِ مه َلأُ “ف “Eğer ölen, ana ve baba ile birlikte çocuklar da bırakmışsa ana babanın her birine ölenin terekesinden altıda bir; şâyet ölenin çocuğu yok da, mirasçı olarak ana ve babası kalmışsa, ananın payı üçte birdir. Eğer ölenin kardeşleri varsa terekenin altıda biri ananındır. Bu paylar, ölenin borçları ödenip, vasiyeti de yerine getirildikten sonra hak sahiplerine verilir” (Nisa, 11) ayetinin ifade ettiği hükümler: • Ölünün çocukları varsa anne, babadan her biri altıda bir hisse alır. Geri kalanını çocuklar alır. • Ölünün çocukları yoksa anne üçte bir hisse alır. Geri kalanını yani üçte ikilik hisseyi ise baba alır. Babanın durumu ayette açıkça zikredilmemektedir. Ancak annenin durumundan sonra babanın hissesi hakkında bir şey söylenmemesi onun geri kalanı alacağına delalet etmektedir. Anne ve babayla birlikte iki veya daha fazla kardeş varsa anne altıda bir alır. Geri kalanı yani altıda beşlik hisseyi ise baba alır. 13.6.2.3. Vasiyyet ٍن” ْ ي َ د ْ ا أَو َ ِوصي ِ ُ ٍ ي ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ م” “Bu paylar, yaptığınız vasiyetler yerine getirilip ve varsa borcunuz ödendikten sonra verilir” (Nisa, 12) ayetinden anlaşılan hükümler: Bu ayet-i kerimede miras taksiminin borçların ödenmesi veya vasiyetten sonraya bırakılması emredilmektedir. Ancak borç ve vasiyetten hangisinin vasiyetin hangisinin daha önce ifa edilmesi gerektiği hususunda açık bir beyan taşımamaktadır. Fakihler konuyla ilgili nebevî tatbikattan hareketle borçların vasiyete takdim edilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Hz. Ali’nin şöyle dediği rivayet edilmektedir: “Siz نٍ ْ ي َ د ْ ا أَو َ ِوصي ِ ُ ٍ ي ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ م ayetini okuyorsunuz. Ancak Allah Rasûlü (sallallâhu aleyhi ve âlihi ve sellem) borcu vasiyetten önce hükme bağladı.” 10 13.6.2.4. Karı-Koca “  * ِ مم ُ ع ُ ب  الر ُ َ ُكم ل َ لٌَد فـ َ ُن و ان َ له ْن َ ك َ ِ إ َ لٌَد ف َ ُن و َ له ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ ْ ُكم ُ اج َ ْو َك أَز َ َر ا تـ َ ْص ُف م ِ ن ْ لَ ُكم َ و ْ ا أَو َ ِوص َين ِ ُ ٍ ي ة ِصي َ ْدِ و ع َ بـ ْ ن ِ م َ ْكن َ َر ا تـ ْك َ َر ا تـ ِ مم ُ ع ُ ب  ُن الر َله َ ٍن و ْ ي َ ُ د ٍ ت ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ م ْ ُم ْكت َ َر ا تـ ِ مم ُ ن ُ ن الثم ُ لَه َ لٌَد فـ َ و ْ ان لَ ُكم ْن َ ك َ ِ إ َ لٌَد ف َ و ْ لَ ُكم ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ ْ ُم ت ٍن ْ ي َ د ْ ا أَو َ َون ِ ُ “ وص “Eğer hanımlarınızın çocukları yoksa, bıraktıkları mirasın yarısı sizindir. Şâyet bir çocukları varsa o zaman mirasın dörtte biri sizindir. Bu paylar, ölenin vasiyeti yerine getirildikten ve varsa, borcu ödendikten sonra verilir. Eğer siz çocuk bırakmadan ölürseniz, geriye bıraktığınız mirasın dörtte biri hanımlarınızındır. Şâyet çocuklarınız varsa o zaman bıraktığınız mirasın sekizde biri hanımlarınızındır. Bu paylar, yaptığınız vasiyetler yerine getirilip ve varsa borcunuz ödendikten sonra verilir” (Nisa, 12) ayetinin ifade ettiği hükümler: Bu ayeti kerime eşlerin durumunu izah etmektedir. Buna göre • Kadın ölüp geriye çocuk bırakmamışsa koca mirasın yarısını alır. • Kadın ölüp geriye çocuk bırakmışsa koca mirasın dörtte birini alır. • Koca ölüp geriye çocuk bırakmamışsa kadın mirasın dörtte birini alır. • Koca ölüp geriye çocuk bırakmışsa kadın mirasın sekizde birini alır. 13.6.2.5. Anne-Bir kardeşler “ ُ ْن َ كان ِ إ َ ف ُ ُس ا السد  َ م ُ ْه ِنـ دٍ م احِ َ و  ُكل ِ ل َ ْ ٌت ف أُخ ْ ُ ٌ أَخ أَو لَه َ أَةٌ و َ ر ْ ِ أَو ام ً ُث َ كلالَة َ ور ُ ي ٌ ل ُ َج ان ر ْن َ ك َ ِ إ َ و ِ في ُ َكاء َ شر ُ ْ م ُ َه َك فـ ِ ذَل ْ ن ِ م َ ر َ ْ وا أَكثـ ا َ َى ِ وص ُ ٍ ي ة ِصي َ و ِ ْد ع َ بـ ْ ن ِ ِث م  الثـلُ ٌ يم ِ ل َ ح ٌ يم ِ ل َ ع ُ الله َ ِ و الله َ ن ِ م ً ة ِصي َ ار و ُ َض  م َ ر ْ ٍن َ غيـ ْ ي َ د ْ “ أَو “Eğer ölen bir erkek veya kadının çocuğu ve babası bulunmadığı halde kelâle olarak (yan koldan) mirasına konuluyor ve kendisinin bir erkek veya kızkardeşi bulunuyorsa, bunlardan herbirinin miras payı terekenin altıda biridir. Eğer mevcut olan kardeşler bundan daha çok iseler, bu takdirde kardeşler mirasın üçte birini zarara uğratılmaksızın aralarında eşit olarak taksim ederler. Bu paylar ölenin vasiyeti yerine getirilip ve varsa borcu ödendikten sonra verilir. Bunlar, Allah tarafından bir emirdir. Allah her şeyi bilen ve yarattıklarına çok yumuşak davranandır” (Nisa, 12) Bu ayetin ifade ettiği hükümlere değinmeden önce ayette geçen “kardeş” ile hangi kardeşlerin kastedildiğini belirlemek gerekir. Âlimlerin ittifakıyla bu ayeti kerimede geçen “kardeş”le ana-bir kardeşler kastedilmektedir. Buna karşın surenin sonunda geçen ve daha fazla miras alacağı belirtilen “kardeşler”le de ana baba-bir kardeşler kastedilmiştir. Şimdi ayet-i kerimenin ifade ettiği hükümlere bakâlim: • Bir kimse geriye sadece ana-bir kardeş veya kız kardeş bırakırsa bunlar altıda bir hisse alırlar. • Bir kimse geriye iki veya daha fazla ana-bir erkek veya kız kardeş bırakırsa bunlar, üçte bir hisse alırlar. Aldıkları üçte bir hisseyi kadın-erkek eşit bir şekilde aralarında bölüşürler. 11 13.6.2.6. Anne, Baba-Bir Kardeşler ْص ُف ِ ا ن َ َه ل َ ْ ٌت فـ أُخ ُ لَه َ لٌَد و َ و ُ لَه َ ْس َك لَي َ ل َ ه ٌ ؤ ُ ر ْ ِنِ ام ِ إ ِ في الْ َكلالَة ْ ُ يكم ِ ت ْ ف ُ يـ ُ ِل الله ُ َ َك ق ُون ت ْ ف َ تـ ْ َس ي َ ِرثُه َ ي َ و ُ ه َ َك و َ َر ا تـ َ م ا َ َ له ْ ُكن َ ي ْ ْن َ لم ِ إ  لذَكِر ِ ل َ ف ً اء َ س ِ ن َ الا و َ ِ رج ً ة َ ْو ِخ ُوا إ ْن َ كان ِ إ َ َك و َ َر ا تـ ِ انِ مم َ  ا الثـلُث َ م ُ لَه َ َ ْينِ فـ تـ َ ْ ا اثـن َ ت َ ْن َ كانـ ِ إ َ لٌَد ف َ وا  ِض و ل َ ْن ت أَ ْ لَ ُكم ُ الله ينُ َ بـ ُ َ ْينِ يـ يـ َ ثـ ْ ظ الأُنـ َ ح ُ ْل ث ِ م ٌ يم ِ ل َ ٍ ع ء ْ شي َ  ُكل ِ ب ُ الله َ و . “Senden fetva istiyorlar. Deki: "Allah size kelâle (babasız ve çocuksuz kimse) nin mirası hakkında hükmünü açıklıyor: Çocuğu olmayan, fakat kız kardeşi bulunan bir kişi ölürse, bıraktığı malın yarısı o (kız kardeşi)nundur. Çocuğu olmayan kız kardeş ölürse, erkek kardeş ona varis olur. Eğer (ölenin) iki kız kardeşi varsa, bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Eğer kardeşler erkek ve kız olurlarsa, erkeğin hissesi, iki kızın hissesi kadardır. Şaşırmamanız için Allah size (hükümlerini) açıklıyor. Allah, her şeyi hakkıyla bilendir” (Nisa, 176) ayetinin ifade ettiği hükümler: • Çocuksuz bir kimse ölüp geriye ana, baba-bir kız kardeş ya da baba-bir kız kardeş bırakırsa, kız kardeş malın yarısını alır. • Çocuksuz bir kimse ölüp geriye iki veya daha fazla ana, baba-bir kız kardeş ya da baba-bir kız kardeş bırakırsa, kızlar malın üçte ikisini alırlar. • Çocuksuz bir kimse ölüp geriye ana, baba-bir ya da baba-bir kız ve erkek kardeşler bırakırsa bunlar, aralarında mirası bire-iki bölüşürler. Erkekler iki, kızlar bir hisse alırlar. • Kız kardeş vefat ettiğinde geriye sadece ana, baba-bir erkek kardeş kalmışsa, erkek kardeş malın tamamını alır. Birden fazla olmaları durumunda mirası aralarında bölüşürler. 13.6.3. Kadın-Erkek Hisselerinin Farklılığına Dair Bilindiği gibi modern hukukta kadın erkek hisseleri arasında her hangi bir ayrım bulunmamaktadır. Buna karşın Đslam Hukukunda kadın-erkek paylarında farklılıklar göze çarpmaktadır. Bu durum da zaman zaman soru işaretlerine sebep olmaktadır. Öncelikle her sistemi kendi bütünlüğü ve mantığı içerisinde ele almak gerekmektedir. Đslam’ın öngördüğü aile ve toplum modelinde kadın bir kısım harcamalardan muaf tutulduğu için miras dağılımında da kendisine daha az hisse takdir edilmiştir. Şimdi buna ilişkin aydınlatıcı bir iktibasta bulunmak istiyoruz: َْينِ ” يـ َ ثـ ْ ْلاُنـ ظ ا َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل َ olan hükm-ü Kur'anî, mahz-ı adalet oldu ف ğu gibi, ayn-ı merhamettir. Evet adalettir. Çünki ekseriyet-i mutlaka itibariyle bir erkek, bir kadın alır, nafakasını taahhüd eder. Bir kadın ise, bir kocaya gider, nafakasını ona yükler; irsiyetteki noksanını telafi eder. Hem merhamettir, çünki o zaîfe kız, pederinden şefkate ve kardeşinden merhamete çok muhtaçtır. Hükm-ü Kur'ana göre o kız, pederinden endişesiz bir şefkat görür. Pederi ona, "Benim servetimin yarısını, ellerin ve yabanilerin ellerine geçmesine sebeb olacak zararlı bir çocuk" nazarıyla endişe edip bakmaz. O şefkate, endişe ve hiddet karışmaz. Hem kardeşinden rekabetsiz, hasedsiz bir merhamet ve himayet görür. Kardeşi 12 ona, "hanedanımızın yarısını bozacak ve malımızın mühim bir kısmını ellerin eline verecek bir rakib" nazarıyla bakmaz; o merhamete ve himayete bir kin, bir iğbirar katmaz. Şu halde o fıtraten nazik, nazenin ve hilkaten zaîfe ve nahife kız, sureten az bir şey kaybeder; fakat ona bedel akaribin şefkatinden, merhametinden, tükenmez bir servet kazanır. Yoksa rahmet-i Hak'tan ziyade ona merhamet edeceğiz diye hakkından fazla ona hak vermek, ona merhamet değil, şedid bir zulümdür. Belki zaman-ı cahiliyette gayret-i vahşiyaneye binaen kızlarını sağ olarak defnetmek gibi gaddarane bir zulmü andıracak şu zamanın hırs-ı vahşiyanesi, merhametsiz bir şenaate yol açmak ihtimali vardır. Bunun gibi bütün ahkâm-ı Kur'aniye, ينَ ِ َلم ا َ ْلع ِ ل ً ة ْحمَ َ لا ر ِ َ َ اك ا ْلن َ ْس َر ا ا َ م َ وfermanını tasdik ediyorlar.” (Nursî, Mektubat, 40) Görüldüğü gibi Đslam Hukukundaki düzenlemenin sosyolojik ve psikolojik arka planı bulunmaktadır. Bunlar bir bütün olarak değerlendirilmediği zaman konuyu yanlış ve eksik anlamak kaçınılmazdır. Đslam Hukukundaki düzenlemelere karşın modern hukuk bazı durumlarda kadına eşit bazı durumlarda ise hiç hisse vermemektedir. Mesela ölenin çocukları varsa anneyi mirastan mahrum bırakmaktadır. Đslam Hukuku ise çocukların varlığı durumunda anneye altıda bir hisse takdir etmektedir. Bu konuda da Osmanlıca bir metin paylaşmak istiyoruz: “ ُ ُس  السد ِ لاُمه ِ ف [Eğer ölen, ana ve baba ile birlikte çocuklar da bırakmışsa ana babanın her birine ölenin terekesinden altıda bir vardır.] Đşte mimsiz medeniyet, nasıl kız hakkında, hakkından fazla hak verdiğinden böyle bir haksızlığa sebeb oluyor.. öyle de: Vâlide hakkında hakkını kesmekle daha dehşetli haksızlık ediyor. Evet rahmet-i Rabbaniyenin en hürmetli, en halâvetli, en latif ve en şirin bir cilvesi olan şefkat-i vâlide, hakaik-i kâinat içinde en muhterem, en mükerrem bir hakikattır. Ve vâlide, en kerim, en rahîm öyle fedakâr bir dosttur ki; o şefkat saikasıyla bir vâlide, bütün dünyasını ve hayatını ve rahatını, veledi için feda eder. Hattâ vâlideliğin en basit ve en edna derecesinde olan korkak tavuk, o şefkatin küçücük bir lem'asıyla yavrusunu müdafaa için ite atılır, arslana saldırır. Đşte böyle muhterem ve muazzez bir hakikatı taşıyan bir vâlideyi, veledinin malından mahrum etmek, o muhterem hakikata karşı ne kadar dehşetli bir haksızlık, ne derece vahşetli bir hürmetsizlik, ne mertebe cinayetli bir hakaret ve arş-ı rahmeti titreten bir küfran-ı nimet ve hayat-ı içtimaiye-i beşeriyenin gayet parlak ve nâfi' bir tiryakına bir zehir katmak olduğunu, insaniyet-perverlik iddia eden insan canavarları anlamazlarsa, elbette hakikî insanlar anlar. Kur'an-ı Hakîm'in سُ  السد ِ لاُمه ِ hükmünü, ayn-ı hak ve mahz-ı ف adalet olduğunu bilirler.” (Mektubat, 40-41) Đslam Miras Hukukunda kadın, bazı durumlarda erkeğe göre daha az hisse almaktadır. Ancak erkeğin fazla hisse alması genel bir kural değildir. Başka bir değişle “ ظ َ ح ُ ْل ث ِ  لذَكِر م ِ ل َ ْينِ يـ َ ثـ ْ نـُالأ” ayetinin ifade ettiği hüküm, varislerin sadece kız ve erkek çocuklardan müteşekkil olduğu durumlara yöneliktir. Yoksa kadınların erkeklerle eşit hatta daha fazla hisse aldıkları yerler mevcuttur. Buna dair bazı örneklere bakâlim: • Bir kimse geriye anne, baba ve çocuk bıraktığında anne ve babadan her biri altıda bir hisse alır. Konuyla ilgili ayet-i kerime şöyledir: “Eğer ölen, ana ve baba ile birlikte 13 çocuklar da bırakmışsa ana babanın her birine ölenin terekesinden altıda bir hisse vardır.” (Nisa, 11) Görüldüğü gibi burada kadın-erkek farkı bulunmamaktadır. • Bir kimse geriye anne-bir kız kardeş ve anne-bir erkek kardeş bırakırsa kız ve erkekten her biri altıda bir oranında hisse alırlar: “Eğer ölen bir erkek veya kadının çocuğu ve babası bulunmadığı halde kelâle olarak (yan koldan) mirasına konuluyor ve kendisinin bir erkek veya kızkardeşi bulunuyorsa, bunlardan herbirinin miras payı terekenin altıda biridir.” (Nisa, 12) • Bir kimse geriye iki veya daha fazla anne-bir kız veya erkek kardeş bırakırsa kız ve erkekler mirasın üçte birini aralarında eşit bir şekilde bölüşürler: “…Eğer mevcut olan kardeşler bundan daha çok iseler, bu takdirde kardeşler mirasın üçte birini zarara uğratılmaksızın aralarında eşit olarak taksim ederler. Bu paylar ölenin vasiyeti yerine getirilip ve varsa borcu ödendikten sonra verilir.”(Nisa, 12) • Bir kadın geriye eşini ve kızını bırakırsa kız malın yarısına varis olur. Kızın babası ve ölenin eşi olan erkek ise dörtte bir alır. Başka bir ifadeyle bu örnekte erkek kadının yarısını almış olur. • Bir kimse geriye hanımını, iki kız ve bir erkek kardeş bırakırsa kadın sekizde bir, kızlar üçte iki, erkek kardeş ise geri kalanını alır. Bu örnekte de kızlar ölünün erkek kardeşinden yani amcalarından daha fazlasını alırlar. Netice itibariyle erkeğin kadının iki katını alması genel bir kural değil, sadece belli durumlara yani erkeğin kadınla birlikte asabe olduğu durumlara yönelik bir düzenlemedir. (Bkz. Butî, Muhammed Said Ramazan, Kazâyâ Sâhine, s. 343-344; el-Mer’e Beyne Tuğyâni’n-Nizâmi’l-Ğarbî ve Letâifi’t-Teşrîi’r-Rabbânî, s. 106 vd.) ÖZET Miras konusu tarih boyunca insanları meşgul etmiş ve hemen hemen bütün hukuk sistemleri bu konuyla ilgilenmiştir. Kur’an’ın nüzûlundan önce de mirasa ilişkin bir takım düzenlemeler bulunmaktaydı. Kur’an bunları kısmen ilğa etmiş kısmen yeniden düzenlemiştir. Đslam Hukukuna göre mirasın taksiminden önce mala bazı haklar taalluk eder: Müteveffanın borçları, defin masrafları ve vasiyet. Mirasın taksimi bu hakların ifasından sonra gerçekleştirilir. Đslam Hukukuna göre mirasın başlıca sebepleri; karabet/neseb, nikah ve velâdır. Varisler bu sebeplerden herhangi biriyle ve müteveffâya olan yakınlık durumlarına göre nasslarda belirtilen oranda mirasa sahip olabilirler. Đslam Hukukuna göre kölelik, kişinin mûrisini öldürmesi, din ve ülke ayrılığı taraflar arasında mirasın cereyanını engelleyen sebeplerdir. Đslam Miras Hukukuna göre bazı durumlarda kadın ve erkek eşit, bazı durumlarda da biri diğerinden daha fazla pay almaktadır. Đslam Miras Hukuku bütünlüğü içinde genişçe 14 izah edilen bu durumun kısaca Đslam’ın öngördüğü aile ve toplum modeliyle ilgili olduğunu söylemek mümkündür. 13.7. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. Aşağıdaki Đslam Miras Hukuku terimlerinden hangisi yanlış tanımlanmıştır. A) Tereke, ölünün varislere verilmesini tavsiye ettiği herhangi bir maldır. B) Temasül, iki sayının eşit olmasıdır. C) Tedâhul, iki sayıdan birinin diğerine kesirsiz olarak bölünmesidir. D) Hacb, kişinin bazı varislerden dolayı ya hiç miras almaması ya da mirastaki hissesinin düşmesidir. E) Asabe, belli pay sahiplerinin hisselerini aldıktan sonra malın tamamını alan kimselere denir. 2. “Kur’an ve Sünnette payları tespit edilmiş belli pay sahiplerine ………. denir”. Cümlede boş bırakılan yeri uygun biçimde tamamlayan ifadeyi bulunuz. A) Ashab-ı feraiz B) Hacb C) Asabe D) Mahrec E) Zevi’l-erham 3. Aşağıdakilerden hangisi miras sebeplerinden değildir? A) Neseb B) Nikah C) Velâu’l-itaka D) Velau’l-muvalat (antlaşma) E) Karabet/akrabalık 3. Aşağıdakilerden hangisi mirası engelleyen sebeplerdendir? A) Mûrisi öldürme B) Akli melekelerini yitirme C) Hırsızlık D) Gasp E) Buluğ çağına ermemiş olma 4. Aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır? 15 A) Bir kimse geriye kız ve erkek çocuklar bırakırsa bunlar, mirası bire iki şeklinde paylaşırlar. B) Geriye sadece bir kız çocuğu kalmışsa kız, mirasın yarısını alır. C) Geriye iki veya daha fazla kız çocuğu kalmışsa bunlar, mirasın üçte ikisini alır. D) Ölünün çocukları varsa anne mirastan altıda bir hisse alır. E) Kendisinden başka herhangi bir varisin bulunmadığı erkek çocuğu mirasın yarısını alır. 5. “Đslam Miras Hukukunda kadın ve erkek hisseleri arasındaki farklılık ………”. Cümledeki boşluğu en uygun biçimde tamamlayan ifadeyi seçiniz. A) Đslam’ın öngördüğü toplum ve aile modeliyle ilgilidir. B) Fakihlerin yorumuna dayanmaktadır. C) Đçtihadî bir düzenlemedir. D) Kuran ve Sünnette açıkça geçmeyen tarihsel bir uygulamadır. E) Hiçbiri Cevap Anahtarı: 1) A 2) A 3) A 4) E 5) A 13.6. KAYNAKLAR Ali Haydar Efendi, , Teshîlu'l-Ferâiz: Đslam Miras Hukuku (Sadeleştirme ve notlar: Orhan Çeker), Tekin Kitabevi, Konya, 1984. Butî, Muhammed Said Ramazan, Kazâyâ Sâhine, Daru’l-Farabî li’l-Mearif, 2007. el-Mer’e Beyne Tuğyâni’n-Nizâmi’l-Ğarbî ve Letâifi’t-Teşrîi’r-Rabbânî, Darul-Fikri’l-Muasır, Beyrut. Mahluf, Hasaneyn Muhammed, Đslam Miras Hukuku (Çev. Ali Hastaoğlu, H. Tahsin Feyizli), Nur Dağıtım, Ankara. Nursî, Bediüzzaman Saîd, Mektubat, Tenvir Neşriyat, Đstanbul. Uzunpostalcı, Mustafa, Hukuk ve Đslam Hukuku II, Damla Ofset, Konya,1996. Sabûnî, Muhammed Ali, el- Mevârîs fi’ş-Şerîati’l-Đslamiyye fî Dav’il-Kitabi ve’s-Sünne, el-Mektebetü'lAsriyye, Beyrut, 2005. İSLAM HUKUKU-I Hafta 14 Ashabu’l-Feraiz ve Miras Taksimi Doç. Dr. Metin YİĞİT 1 ÜNİTE14 Ashabu’l-Feraiz ve Miras Taksimi ĐÇĐNDEKĐLER 14.1. HESAP MESELELERĐ 14.2. SAYILAR ARASI ĐLĐŞKĐLER 14.3. MĐRAS MESELELERĐ 14.4. ĐSLAM HUKUKUNDA VARĐSLER VE HĐSSELERĐ 14.4.1. Baba 14.4.2. Dede (Sahih Dede) 14.4.3. Kardeş (Kız-Erkek) 14.4.4. Koca 14.4.5. Zevce 14.4.6. Kızlar 14.4.7. Oğlun Kızı 14.4.8. Anne Baba Bir Kız Kardeş 14.4.9. Baba Bir Kız Kardeş 14.4.10. Anne 14.4.11. Nine (Cedde-i Sahiha) HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra;
Miras hukukuyla ilgili bazı terimleri ayırt edebilecek,
Miras Hukukuna ilişkin hesap meselelerini ve sayılar arası ilişkileri öğrenebilecek,
Đslam Hukukuna göre varis olabilecek kişileri ve hisselerini gösterebileceksiniz. 2 ÖNERĐLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; • Matematikte yer alan ekok (en küçük ortak kat) ve ebob (en büyük ortak bölen) konularını öğrenmeye çalışınız. • Kuran’da Nisa Süresinde yer alan pay ve pay sahiplerine dair ayetleri inceleyiniz. • Ünitenin sonunda verilen kaynaklar listesinden de yararlanarak ünitede ele alınan konularla ilgili daha geniş okumalar yapınız. 3 Ashabu’l-Feraiz ve Miras Taksimi 14.1. HESAP MESELERĐ Mirasa işlemlerinden önce mirasın taksim şekli hakkında kısaca bilgi vermek yerinde olacaktır. Miras meselelerinin çözümü iki şekilde yapılmaktadır. Bunlardan biri “şebeke/tablo” yöntemi diğeri ise yatay çizgi yöntemidir. Biz burada yatay çizgi yöntemini takip edeceğiz. Yatay çizgi yöntemine göre önce ölüyü temsilen yatay bir çizgi çizilir. Çizginin altında varislerin adı yazılır. Anne bir olanlar “a” ile, baba bir olanlar “b” ile, hem anne hem de baba bir olanlar “ab” ile gösterilir. Çizginin üst kısmında ise altta kaydedilen varislerin mirastan alacakları hisseler yazılır. Bu hisseler, kesir ve işaretlerle gösterilir. Hacbe uğrayıp sakıt olanlar “s” ile asabe olanlar ise “b” ile ifade edilir. Varislerin altında yazılan rakamlar varislerin mirastan aldıkları mal miktarını belirtir. Rakamların sonunda sağ tarafta yazılan rakam ortak paydayı bildirir. Bu paydaya mahrec/ meselenin aslı denir. 14. SAYILAR ARASI ĐLĐŞKĐLER Miras taksiminde sayılar arası ilişkiden sıkça söz edildiği için kısaca sayılar arası ilişkiyi tekrarlamak istiyoruz. Miras taksiminde söz edilen başlıca sayısal nitelikler temâsül, tedâhul ve tevafuktur. Temâsül, sayıların birbirine eşit olmasıdır. 6’nın 6’ya eşit olması gibi. Tedâhul, büyük sayının kalansız olarak küçüğe bölünmesidir. 9 ve 3 sayıları gibi. Tebayün, iki sayının birden başka ortak böleninin olmamasıdır. 3 ile 4 gibi. Tevâfuk iki sayının üçüncü bir sayıya kesirsiz olarak bölünmesidir. Bu üçüncü sayıya ortak bölen (kasım-ı müşterek) denilmektedir. 20 ile 8 gibi. 20 ile 8 kalansız olarak hem 4’e hem de 2’e bölünebilir. Ortak bölenlerin sayısının birden fazla olması halinde sayıların en büyüğü esas alınır. Bu sayıya ortak bölenleri en büyüğü/obeb (kasım-ı müşterek-i azam) denir. (Bkz. Ali Haydar Efendî (1354/1935), Teshîlu’l-Ferâiz, Sadeleştirme ve Notlar: Orhan Çeker, Tekin Kitabevi, Konya, 1984, s. 83) Temasül, tedâhül ve tebayünün tespiti açık olduğu için bunları izah etme gereği duymuyoruz. Ancak sayılar arasındaki tevafuk kısmen kapalı göründüğü için bunu açıklamak istiyoruz. Đki sayı arasında tevafuk ilişkisinin olup olmadığını anlamak için şöyle hareket edilir: “iki sayı birbirinden çıkarılabildiği kadar çıkarılır. Geriye kalan sayı muvafakatın cüzünü (obeb) teşkil eder. 15 ile 25 gibi. 25’ten 15 çıkarıldığında yine 5 kalır. Neticede kalan 5, 25 ile 15 arasındaki muvafakatın parçası olur. Hülasa böylece iki sayı birbirinden çıkarıla çıkarıla neticedeki sayı 1’den ayrı bir sayı ise her iki sayı bu üçüncü sayıda mütevafık olur. Bu durumda 3. sayı 4 ile 12’de olduğu gibi 2 ise 2 ile muvafakat 4 olur; 3 ise (9 ile 6 gibi) 3 ile muvafakat; 4 ise (8 ile 12 gibi) 4 ile muvafakat; 10 ise 10 ile muvafakat olur.” (Ali Haydar Efendi, Teshil, s. 84.) 14.3. MĐRAS MESELELERĐ Sayılar arası ilişkiyi böylece ortaya koydukta sonra miras meseleleriyle ilgili ana taksimata geçmek istiyoruz. Miras Meseleleri üç türlüdür: Adile, avliyye ve reddiye. Adile, ashâbu’l-ferâiz alabileceği payların toplamı meselelerin ortak paydasına (mahrec/asl) eşit olursa buna adile denir. Örnek: 1/6 1/3 1/2  Kız kardeş a. Anne Koca 1 2 3 6 Varislerin alacağı payların toplamı ortak paydayı (mahrec) geçerse bu tür meselelere avliye denir. Mesele avliye olursa baştaki mahrece itibar edilmez. Payların toplamından elde edilen sayı meselenin mahreci kabul edilir. Örnek: 1/6 2/3 1/4  Baba Kız Kız Koca 2 8 3 12// 2 4 + 4 3 13 Avliyyenin zıddı bir durum ortaya çıktığında yani payların toplamı ortak paydayı yetişmezse buna reddiye denir. Reddiye olan meselelerde ortak hisseler kendilerine red yapılabilen varislere geri paylaştırılır. Örnek: 1/2 1/4 B  Kız Koca … 2 1 1 4 2+1 1 4 5 14.4. ĐSLAM HUKUKUNDA VARĐSLER VE HĐSSELERĐ Đslam Hukukuna göre varisleri sırasıyla şöyle zikredebiliriz. • Ashabu’l-Feraiz yani mirasta belli hissesi bulunanlar. • Neseb yoluyla asabe olanlar. • Köle azat etme sebebiyle asabe olanlar. • Redd yoluyla miras alanlar. • Zevil-erham yani hisse sahiplerinin dışındaki akrabalar • Devlet Hazinesi (Beytul’l-Mal) Bu grupların hepsini işlemek ünitemizin hacmini aşacağı için biz sadece ashabu’l-Feraiz ile yetinmek istiyoruz. 14.5.1. Baba Babanın üç hali vardır. a. 1/6 hisse aldığı haller Baba, ölenin oğlu veya oğlunun… oğlu ile birlikte varis olursa 1/6 hisse alır. Örnek: 1/6 B  Baba oğul 1 5 6 Örnek: 1/6 1/2 B B  Baba Kız Oğlun oğlu Oğlun oğlu 1 3 1 1 6 b. 1/6 ve kalanı aldığı durumlar Ölen kimsenin evlatı bulunmazsa ve baba ölenin kızıyla veya oğlunun kızıyla birlikte varis olursa hem ashab-ı feraiz olarak 1/6 hem de asabe olarak kalanı alır. Örnek: 1/6+B 1/2  Baba Kız 6 1+2 3 6 Örnek: 1/6 2/3  Baba Oğlun kızı oğlun kızı 1+1 4 6 c. Asabe olarak kalanı aldığı haller Baba, ölenin çocukları veya oğlunun … oğlunun çocukları bulunmadan varis olursa asabe ünvanıyla mirasın geri kalanını alır. Örnek: B 1/4  Baba Zevce 3 1 4 Örnek: Tamamı S  Baba Kızın kızı Örnek: K 1/3  Baba Anne 2 1 3 Örnek: Tamamı S  Baba Er. Kar. ab. 14.4.2. Dede (Sahih Dede) Dedenin 4 hali vardır. a. 1/6 hisse aldığı yerler 7 Ölünün babası bulunmayıp dedenin, ölenin oğlu veya oğlunun… oğlu ile varis olduğu yerlerde dede 1/6 hisse alır. Örnek: 1/6 B  Dede Oğul 1 5 6 b. 1/6+B aldığı haller Ölenin babası yoksa dedesi, ölenin kızı veya oğlunun… oğlunun kızıyla varis olursa hem 1/6 hem de kalanı alır. Örnek: 1/6+B 2/3  Dede Kız Kız 1+1 2 2 6 Örnek: 1/6+B 1/2  Dede Oğlun kızı 1+2 3 6 c. Sadece asabe olarak kalanı aldığı yerler Dede, ölenin babası, oğlu veya oğlunun… oğlu veya kızı dışındakilerle birlikte varis olduğunda sadece asabe olarak kalanı alır. Örnek: B 1/2  Dede Koca 1 1 2 Örnek: B 1/4  Dede Zevce 8 3 1 4 d. Dedenin sakıt olduğu yerler Dede ölenin babasıyla birlikte varis olduğunda sakıt olur ve bir şey almaz. Örnek: S Tamamı  Dede Baba Örnek: S 1/4 B  Dede Zevce Baba … 1 3 4 Not:Đmam Ebu Hanife’ye kardeşler dede ile bulundukları zaman miras almazlar. Ancak Đmam Malik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel ve Đmameyn’e göre mirasçı olurlar. 14.4.3. Kardeş (Kız-Erkek) Kardeşler miras bakımından üç halde bulunabilirler. a. 1/6 hisse aldığı haller 1 tane anne bir kardeş bulunursa 1/6 hisse alır. Örnek: 1/2 1/6 B  Koca Kız kar.a. Er. kar. ab. 3 1 2 6 Örnek: 1/6 B  Er. kar.a Amca ab. 1 5 6 b. 1/3 hisse aldığı yerler Ölenin babası, çocukları bulunmayıp birden fazla anne bir kardeşleri bulunursa mirasın 1/3’ünü aralarında eşit olarak bölüşürler. 9 Örnek: 1/3 B  Er. kar.a Kız kar. a. Amca -1- 2 3// 1 1 4 6 Örnek: 1/4 1/3 B  Zevce 2 Er. kar.a Kız kar.a Er. kar.ab 3 -4- 5 12// 9 4+4 4 15 36 14.4.4. Koca Đslam miras hukukuna göre kocanın iki hâli bulunmaktadır. a. 1/2 hisse aldığı durumlar Ölen zevcenin oğlu veya kızı y da bunlardan olma torunları yoksa 1/2 hisse alır. Örnek: 1/2 B  Koca Baba 1 1 2 Örnek: 1/2 B  Koca Er. kar. ab 1 1 2 Ölen kadının kocasından başka varisi yoksa kalan mallar beytu’l-mala intikal eder. Ancak kadının kocası aynı zamanda amca oğlu ise koca 1/2’lik hisseden ayrı olarak kalan malı da alır. Örnek: 1/2 B 10  Koca Beytu’l-mal 1 1 2 Örnek: 1/2 +B  Koca (amcaoğlu) 1+1 2 b. 1/4 hisse aldığı durumlar Koca ölen kadının çocuklarıyla birlikte varis olursa 1/42’lük hisse alır. Örnek: 1/4 B  Koca oğul 1 3 4 Örnek: 1/4 1/2 B  Koca Kız Er. kar.ab 1 2 1 4 Örnek: 1/4 1/2  Koca Kız 1 2+1(red) 4 Son örnekte artan bir hisse “men yureddu aleyh” olarak tekrar kıza iade edilmiştir. 14.4.5. Zevce Zevce için iki hal söz konusudur. a. 1/4 hisse aldığı yerler Ölen kocanın çocuk ve torunlarından kimsenin bulunmaması halinde zevce 1/4 hisse alır. 11 Örnek: 1/4 B  Zevce Baba 1 3 4 Örnek: 1/4 B B  Zevce Er. kar.ab Kız kar.ab 1 2 1 4 Örnek: 1/4 B  Zevce Hazine 1 3 4 Örnek: 1/4 +B  Zevce (amca kızı) 1+3 4 14.4.6. Kızlar Kız çocukları için üç halden biri söz konusudur. a. Ölenin oğlu yoksa yalnız başına varis olan kız 1/2 hisse alır. Örnek: 1/8 1/2 B  Zevce Kız Er. kar.ab 1 4 3 8 Örnek: 1/2 1/4 B  12 Kız Koca Oğlun oğlu 2 1 1 4 b. Ölenin erkek evladı yok ve birden fazla varis olursa 2/3 hisse alırlar. Örnek: 1/4 2/3 B  Koca Kız-Kız Amca ab. 3 4 4 1 12 c. 2/3 hisse aldığı haller Kız/kızlar ölenin erkek evladıyla birlikte varis olursa asabe olurlar. Hisse sahipleri hisseleri aldıktan sonra kalanı 2’ye 1 kendi aralarında bölüşürler. Örnek:  Oğlu Kız 2 1 3 Bu örnekte erkek iki, kız bir hisse alacağı için meselenin 3 olarak takdir edilir. Örnek: 1/8 B  Zevce Kız Kız Oğul Oğul 1 -7- 8// 7 7 14 14 48 14.4.7. Oğlun Kızı Oğlun kızı altı halden biri söz konusudur. a. 1/2 hisse aldığı haller Ölenin oğlu ya da kızı yoksa oğlun kızı 1/2 hisse alır. Örnek: 1/2 1/4 B  Oğlun kızı Koca Er. kar.ab 2 1 1 4 13 Örnek: 1/2 1/6+B  Oğlun kızı Baba 3 1+2 6 b. 2/3 hisse aldığı yerler Ölenin oğlu veya kızı yoksa iki veya daha fazla oğlun kızı 2/3 hisse alırlar. Örnek: 2/3 1/4 B  Oğlun kızı Oğlun kızı Koca Amca 4 4 3 1 12 Örnek: 2/3 1/6 1/6+B  Oğlun kızı Oğlun kızı Anne Baba 4 1 1+0 6 c. 1/6 hisse aldığı yerler Ölenin erkek evladı yok ve oğlun bir veya birden fazla kızı ölenin bir kızıyla varis olursa 1/6 hisse alır. Bu altıda birlik hisseyle 1/2’lik hisseyi 2/3 tamamlamış olur (Tekmiletu’s-Sülüseyn). Bu durumda oğlun kızları da kız hükmünde kabul edilmiştir. Bir hadisi şerifte belirtildiği üzere kız evlatlarının mirastan toplam hisseleri 2/3’ü geçmemelidir. Örnek: 1/2 1/6 B  Kız Oğlun kızı Er. kar. ab 3 1 2 6 Örnek: 1/2 1/6 B  Kız Oğ.oğlun kızı Oğ. Oğ.kızı Baba 14 3 -1- 2 6// 6 1 1 4 12 d. Asabe olduğu haller Oğlun kızı oğlun oğluyla varis olduğu zaman asabe olur. Mirası ya da kalanı 2’ye 1 şeklinde bölüşürler. Örnek: 1/4 B  Koca Oğlun oğlu Oğlun kızı 1 2 1 4 Örnek: 2/3 B  Kız Kız Oğlun kızı Oğlun oğlu 2 -1- 3// 3 3 1 2 9 e. Đki kızla sakıt olduğu durumlar Oğlun kızı ailenin iki veya daha fazla kızıyla varis olduğunda sakıt olur. Örnek: 2/3 S B  Kız Kız Oğlun kızı Er. kar.ab 2 …. 1 3 f. Ölenin oğluyla sakıt olduğu haller Oğlun kızı/kızları ölenin oğluyla birlikte varis olduklarında sakıt olurlar. Örnek: B S  Oğul Oğlun kızı 3 …. 3 Örnek: 15 1/8 B S  Zevce Oğlun oğlu Oğlun oğlun kızı 1 7 … 8 14.4.8. Anne Baba Bir Kızkardeş Anne baba bir kız kardeşin beş hali vardır. a. 1/2 hisse aldığı yerler Ölünün çocukları, oğlunun çocukları, baba ve dedeleri yoksa bir tane kız kardeş yalnız başına 1/2 hisse alır. Örnek: 1/2 B  Kız kar. ab Amca 1 1 2 b. 2/3 hisse aldığı yerler Ölünün çocukları, oğlunun çocukları baba ve dede bulunmadan iki veya daha fazla anne baba bir kız kardeş varis olurlarsa 2/3 hisse alırlar. Örnek: 2/3 B  Kız kar. ab. Kız kar. ab Amca 1 1 1 3 c. Anne baba bir erkek kardeşle asabe olduğu yerler Anne baba bir kız kardeş anne baba bir erkek kardeşle varis olursa asabe olur. Örnek: B  Kızkardeş ab. Er. kar. ab 1 2 3 Örnek: 1/2 B 16  Koca Er. kar. ab Er. kar. ab Kız kar.ab 1 -1- 2// 5 2 2 1 10 d. Kız veya oğlun kızıyla asabe olduğu yerler Anne baba bir kız kardeş ölenin kızı veya oğlunun… oğlunun kızı ile birlikte varis olursa asabe olur ve kalanı alır. Örnek: 1/8 1/2 B  Zevce Kız Kız kar. ab 1 4 3 8 e. Sakıt olduğu yerler Anne baba bir kız kardeş, ölenin oğlu veya oğlunun… oğlunun oğluyla veya babası ile varis olursa sakıt olur. Ebu Hanife’ye göre dedesiyle de varis olursa sakıt olur. Örnek: S S B  Kız kar. ab Kız kar. ab Oğul 14.4.9. Baba Bir Kız Kardeş Baba bir kız kardeş yedi halden birinde bulunur. a. 1/2 hisse aldığı yerler Bir tane baba bir kız kardeş 1/2 hisse alır. Örnek: 1/2 B  Kız kar. b Amca ab 1 1 2 b. 2/3 hisse aldığı yerler Đki veya daha fazla baba bir kız kardeş 2/3 hisse alır. Örnek: 17 2/3 B  Kız kar.b Kız kar.b Amca ab 1 1 1 3 c. 1/6 hisse aldığı yerler Baba bir kız kardeş bir tane anne baba bir kız kardeşler varis olursa 1/6 hisse alır. Böylece kız kardeşlerin hissesi 2/3 hisseye ulaşıp tamamlanmış olur. Örnek: 1/2 1/6 B  Kız kar. ab Kız kar. b Kız kar. b Amca 3 b b ab 3 -1- 2 6// 6 1 1 4 12 d. Asabe olduğu yerler Baba bir kız kardeş erkek kardeşiyle beraber bulunursa asabe olur. Mirası 2’e 1 paylaşırlar. Örnek: 1/2 B  Kız kar. ab Er. kar.b Kız kar.b 1 -1- 2// 3 2 1 6 e. Birden çok anne baba bir kız kardeşle sakıt olduğu haller Birden çok anne baba bir kız kardeşle sakıt olur. Örnek: 2/3 S B  2 Kız kar.ab Kız kar.b Amca ab 1+1 … 1 3 18 f. Asabe olduğu yerler Baba bir kız kardeş /kardeşler ölenin kızı veya oğlunun… oğlunun kızı ile birlikte varis olurlar ve asabe olarak kalanı alırlar. Örnek: 1/4 1/2 B  Koca Kız Kız kar. b 1 2 1 4 g. Sakıt olduğu haller Baba bir kız kardeş ölenin oğlu, oğlunun… oğlu ile veya babası, dedesi (Ebu Hanife’ye göre) ile birlikte varis olurlarsa sakıt olurlar. Örnek: 1/8 B S  Zevce Oğlun oğlu Kız kar. b 1 7 …. 8 14.4.10. Anne Anne üç halde bulunur: a. 1/6 hisse aldığı yerler Anne, ölenin çocuklarıyla veya oğlunun … oğlunun çocuklarıyla veya hangi cihetten olursa olsun iki ve daha fazla kardeşiyle birlikte varis olursa 1/6 hisse alır. Örnek: 1/6 B  Anne Oğul 1 5 6 b. 1/3 hisse aldığı yerler Anne ölenin çocuklarıyla veya iki ve daha fazla kardeşiyle birlikte bulunmazsa 1/3 hisse alır. Örnek: 1/3 B  19 Anne Baba 1 2 3 c. Kalanın 1/3’ünü aldığı haller Anne ölenin eşi ve babasıyla birlikte bulunursa eş hissesini aldıktan sonra kalanın 1/3’ünü alır. Buna “sulusu ma yebkâ” denir. Örnek: B.1/3 B 1/2  Anne Baba Koca 1 2 3 6 14.4.11. Nine (Cedde-i Sahiha) Sahih nine miras alırken iki halden birinde bulunur. a. 1/6 hisse aldığı haller Sahih nineler hangi cihetten ve kaç tane olursa olsunlar 1/6’yı paylaşırlar. Örnek: 1/6 B  Babaanne Anneanne Er. kar.b -1- 5 6// 1 1 10 12 b. Sakıt olduğu haller Nine; ölünün annesi, babası veya daha yakın dede ve ninesiyle sakıt olur. Örnek: 1/3 S B  Anne Anneanne Er. kar.ab 1 … 2 3 14.5. ÖZET Miras meselelerinin çözümü iki şeyde yapılmaktadır: Şebeke/tablo ve yatay çizgi yöntemi. Bizim takip ettiğimiz yöntem yatay çizgi yöntemidir. Buna göre ölüyü temsilen yatay bir çizgi çizilir. Çizginin altında varislerin adları yazılır. Çizginin üst kısmında ise 20 altta kaydedilen varislerin mirastan alacakları hisselere kaydedilir. Varislerin altındaki rakamlar, mirastan alacakları hisse miktarını belirtir. Rakamların sonunda sağ tarafta yazılan rakam ise ortak paydayı ifade eder. Miras problemlerinin çözümünde sıkça başvurulan bir sayısal terminoloji bulunmaktadır. Bu bağlamda en sık tekrar edilen terimler; temasül, tedahul, tebayün ve tevafuktur. Bütün miras meselelerini üç başlıkta toplamak mümkündür: Adile, avliyye ve reddiye. Hisse sahiplerinin (ashabu’l-ferâiz) alabileceği payların toplamı meselenin ortak paydasına (mahrec/asl) eşit ise buna adile denir. Varislerin alacağı payların toplamı ortak paydayı geçerse bu tür avliyye denir. Avliyyenin zıddı bir durum ortaya çıkarsa yani payların toplamı ortak paydayı yetişmezse buna reddiye denir. Đslam Hukukuna varis olabilecek sınıflar sırayla şunlardır: • Ashabu’l-Feraiz yani mirasta belli hissesi bulunanlar. • Neseb yoluyla asabe olanlar. • Köle azat etme sebebiyle asabe olanlar. • Redd yoluyla miras alanlar. • Zevil-erham yani hisse sahiplerinin dışındaki akrabalar • Devlet Hazinesi (Beytul’l-Mal) Bunların haricinde mirasçı olabilecek herhangi bir sınıf bulunmamaktadır. 14.6. DEĞERLENDĐRME SORULARI 1. Kesirsiz olarak üçüncü bir sayıya bölünebilen iki sayı arasındaki ilişki aşağıdaki terimlerden hangisiyle ifade edilir? A) Temâsül B) Tebâyün C) Tevâfuk D) Tedâhül E) Tesâdüf 2. Babanın varisliğine ilişkin aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır? A) Baba ölenin oğluyla birlikte varis olursa 1/6 hisse alır. B) Ölenin erkek evladı bulunmaz ve baba ölenin kızıyla varis olursa hem hisse alır hem de asabe olur. C) Baba ölenin zevcesiyle birlikte varis olursa sadece asabe olarak kalanı alır. D) Baba ölenin kızıyla birlikte varis olursa 1/3 alır. E) Baba dedeyle birlikte varis olursa dedeyi hacb eder 3. “………..., belli pay sahipleri ve asabe dışında kalan diğer akrabalardır”. Cümledeki boşluğu uygun biçimde tamamlayan ifadeyi bulunuz. 21 A) Zevi’l-erhâm B) Asabe mea’l-gayr C) Mahrum D) Ashâbu’l-ferâiz E) Mahcub 4. Mirası engelleyen sebeplere ilişkin aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur? A) Kölelik mirasçılığa engel değildir. B) Bazı müçtehitlere göre murisini kasıtlı olarak öldüren kişi varislik vasfını kaybetmez. C) Cumhura göre din ayrılığı mirasın intikaline engeldir. D) Bütün sahabe ve tabiûn, din ayrılığının mirası engellediği konusunda müttefiktir. E) Đslam ülkesiyle savaş halinde olan bir ülkenin gayri Müslim vatandaşı Đslam ülkesinde yaşayan gayri Müslim akrabasına mirasçı olabilir 5. Kız ve erkek çocukların varisliğine ilişkin aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır? A) Kız ve erkek çocukları, mirası bire iki şeklinde bölüşürler. B) Yalnız başına mirasçı olan bir kız çocuğu, mirasın yarısını alır. C) Yalnız başına mirasçı olan bir kız, mirasın üçte ikisini alır. D) Yalnız başına mirasçı olan bir erkek evlat, mirasın tamamını alır. E) Yalnız başına mirasçı olan iki kız evlat mirasın üçte ikisini alır. 6. “…….……., vefat etmişse …..…..… malın tamamını alır”. Cümlede boş bırakılan yerleri en uygun biçimde tamamlayan ifadeyi bulunuz. A) Kız kardeş  Anne baba bir erkek kardeş B) Erkek kardeş  Anne bir erkek kardeş C) Koca  zevce D) Kız  Anne E) Erkek kardeş  Anne baba bir kız kardeş Cevap Anahtarı: 1) D 2) C 3) A 4) C 5) C 6) A 14.7. KAYNAKLAR Ali Haydar Efendi, , Teshîlu'l-Ferâiz: Đslam Miras Hukuku (Sadeleştirme ve notlar: Orhan Çeker), Tekin Kitabevi, Konya, 1984. Butî, Muhammed Said Ramazan, Kazâyâ Sâhine, Daru’l-Farabî li’l-Mearif, 2007. 22 ____________, el-Mer’e Beyne Tuğyâni’n-Nizâmi’l-Ğarbî ve Letâifi’t-Teşrîi’r-Rabbânî, Darul-Fikri’lMuasır, Beyrut. Mahluf, Hasaneyn Muhammed, Đslam Miras Hukuku (Çev. Ali Hastaoğlu, H. Tahsin Feyizli), Nur Dağıtım, Ankara. Nursî, Bediüzzaman Saîd, Mektubat, Tenvir Neşriyat, Đstanbul. Uzunpostalcı, Mustafa, Hukuk ve Đslam Hukuku II, Damla Ofset, Konya,1996. Sabûnî, Muhammed Ali, el- Mevârîs fi’ş-Şerîati’l-Đslamiyye fî Dav’il-Kitabi ve’s-Sünne, el-Mektebetü'lAsriyye, Beyrut, 2005.